Справа № 161/20997/21 	Головуючий у 1 інстанції: Ковтуненко В. В. 	
Провадження № 22-ц/802/454/22  Категорія: 76 	  Доповідач: Киця  С. I.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
12 квітня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Киці С. І.,    
       суддів Данилюк В. А., Шевчук Л. Я., 
секретар судового засідання Савчук Т. Ф.,
з участю:
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Шкльоди С. В. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1  до Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою відповідача Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 січня 2022 року,              

В С Т А Н О В И В:

       Позивач  ОСОБА_1 звернулася в листопаді 2021 року в суд з позовом до Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи шляхом поновлення на посаді, стягнення сердньомісячного заробітку за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушений прогул. Позов мотивує тим, що вона з 12 серпня 2013 року працює у Дошкільному навчальному закладі № 33 Луцької міської ради на посаді машиніста по пранню білизни. На початку жовтня 2021 року неодноразово була повідомлена в усній формі в.о. дирктора про намір відсторонення її від роботи у звязку із відмовою вакцинуватися проти короновірусної інфекції. 01 листопада 2021 року письмово повідомлена відповідачем про необхідність здійснення з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого в Україні від COVID-19 в обов`язковому порядку щеплення як працівник дошкільного закладу. Наказом керівника закладу від 08.11.2021 № 126-к відсторонена від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19. Вважає наказ про відсторонення незаконним, прийнятим з порушенням норм чинного законодавства України. Встановлення обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 є зміною істотних умов праці, про які відповідач зобов`язаний був повідомити за два місяці. Оскільки вакцинація в Україні проти COVID-19 є добровільною, а нормами ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено обов`язкового щеплення від зазначеної хвороби, такої підстави відсторонення, як відмова від проходження профілактичного щеплення проти COVID-19, нормами ст. 46 КЗпП України не передбачено. Вимога надати інформацію про вакцинацію або протипоказання до вакцинації проти COVID-19 є незаконною. Відомості про вакцинацію стосуються стану її здоров`я і являються персональними даними. Обмеження права на працю без вакцинації проти короновірусної інфекції викликаної вірусом SARS-CoV-2 є пряма дискримінація. Просить визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Зобов`язати відповідача допустити до роботи шляхом поновлення на посаді машиніста із прання білизни Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради Волинської області. Стягнути із відповідача середньомісячний заробіток за час перебування у неоплачуваній відпустці та вимушений прогул із 08 листопада 2021 року і по дату набрання рішенням законної сили, та стягнути судові витрати по справі - 938,00 грн судового збору та 1200,00 грн винагороди адвокату.
       Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 січня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу №33 Луцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Наказ закладу дошкільної освіти № 33 департаменту освіти Луцької міської ради від 08.11.2021 №126-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » визнано протиправним та скасовано. Стягнуто з закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення з 08.11.2021 до часу фактичного виконання цього рішення суду, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року. Стягнуто з закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради на користь ОСОБА_1 понесених і документально підтверджених судових витрат в сумі 1816 гривень. Стягнуто з закладу дошкільної освіти №33 департаменту освіти Луцької міської ради на користь ОСОБА_1 понесених і документально підтверджених витрат на правову допомогу в 3200 гривень. В задоволенні решти позову відмовлено.
Відповідач Дошкільний навчальний заклад № 33 Луцької міської ради подав апеляційну скаргу на вказане рішення. Покликається на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. Вказує, що якщо ставити питання обов`язковості вакцинації для працівників з наведеного переліку Наказу Міністерством охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, який набрав чинності 08.11.2021, то вакцинацію можуть не робити лише ті працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Суд першої інстанції помилково вказує, що відповідачем порушено норму ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та не врахував, що вказана норма стосується лише ч. 3 ст. 12 цього Закону. Не підлягає застосуванню у цій справі ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки відповідачем застосовувалась частина 2 цієї статті, про що зазначено в наказі. Твердження позивача про обмеження її права на працю без профілактичного щеплення є безпідставним. Працівник не виконувала свою роботу, у табелі обліку робочого часу не відображено відпрацьовані години, відповідно і не проведено оплату. Повідомлення про можливе відсторонення позивача від роботи підготовлено на виконання діючих норм права, а не з власної ініціативи роботодавця. Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Переліком визначено організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України COVID-19. Зазначені профілактичні щеплення проводяться у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я від 16.09.2011 № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 1161/19899. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в цій справі.
Відзив на апеляційну скаргу в цій справі не подавався.
Представник відповідача Шкльода С. В. в суді апеляційної інстанції підтримала апеляційну скаргу з підстав, що в ній наведені.
Позивач ОСОБА_1 апеляційну скаргу не визнала та просила залишити її без задоволення.
       Суд апеляційної інстанції в складі колегії суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши позивача, представника відповідача, приходить до висновку, що апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
       Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що наказ відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності вакцинації від COVID-19 суперечить статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя) та ст. 1 Протоколу № 1, оскільки не обмеження її прав є не пропорційним поставленій меті за наявності можливості досягти поставлену мету (запобігання зараженню вірусом всіх учасників освітнього процесу) менш інтрузивними за характером заходами. Оспорюваний Наказ № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » суперечить Закону України «Про захист від інфекційних хворобо», оскільки вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень.
З таким висновком не можна погодитись. 
       Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює машиністом по прання білизни у Дошкільному навчальному закладі № 33 Луцької міської ради Волинської області.
       01 листопада 2021 року ОСОБА_1 була письмово повідомлена про необхідність надати до 08 листопада 2021 року один із таких документів: документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; або міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; або негативний результат тестування методом полімерної ланцюгової реакції; або довідку про одужання від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного електронного веб-порталу електронних послуг; або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р.№595. ОСОБА_1 також була попереджена, що наслідками невиконання вищевказаних умов буде відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати.
       Наказом в.о. директора ЗДО № 33 Департаменту освіти Луцької міської ради Врони А.С. № 126-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсторонено від роботи ОСОБА_1 , машиніста із прання білизни НОМЕР_1 з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Із змісту акту № 2 від 08 листопада 2021 року встановлено, що ОСОБА_1 категорично відмовилась підписати наказ про відсторонення від роботи (№ 126-к від 08 листопада 2021 року) та залишити своє робоче місце.
       Згідно із ч.1 ст.3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
       Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
       Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: 
       - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
       - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; 
- в інших випадках, передбачених законодавством
       У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»).
Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
При видачі оспорюваного наказу відповідач керувався ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Цим спростовується посилання суду першої інстанції на ч.1, 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
       У преамбулі Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вказано, що цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
       Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. За змістом ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.
       Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Цей перелік доповнено наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року.
       Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
       1. центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
       2. місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
       3. закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
       4. підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади.
       5. установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
       6. підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).
       Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 року № 392 та від 22 липня 2020 року № 641.        Пунктом 416 указаної постанови, визначено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
       1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
       3) взяття до відома, що:
       - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
       - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Системний аналіз вищенаведених норм законодавства дає підстави для висновку, що відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, як підстава для відсторонення працівника від роботи у відповідності до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відноситься до інших випадків, передбачених законодавством.
       Відсторонення працівника від роботи - один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. 
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
       У справі встановлено, що на працівників Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради поширюється дія Переліку № 2153, тому директор цього ЗДО, видавши оспорюваний наказ, як керівник виконував вимоги постанови КМ України від 09 грудня 2020 року № 1236 і правомірно застосував до позивача відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством. 
       Позивачка не надала документу, що підтверджує проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 до вказаної в повідомленні від 01 листопада 2021 року дати, яким ОСОБА_1 була письмово повідомлена про необхідність надати такий документ до 08 листопада 2021 року, а тому роботодавець правомірно відсторонив її від роботи. Крім цього, позивач не надала доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення вище вказаного профілактичного щеплення. У позовній заяві позивачка також не зазначає, з яких причин нею не пройдено профілактичного щеплення та не подано відповідного документу. Бездіяльність особи по проходженню обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 розцінюється судом як відмова від щеплення. Обов`язок профілактичного щеплення проти COVID-19 не є зміною істотних умов праці.
У розглядуваному випадку відсторонення позивачки від роботи ґрунтувалось на вимогах законодавства, здійснено в спосіб, передбачений законом та за існування правових та фактичних підстав.
       У справі «Соломахін проти України» у рішенні від 15 березня 2012 року ЄСПЛ сформулював правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.
Отже, такі втручання цілком припустимі.
У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. Позивачка не дотрималася загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, і держава визначила законодавством захисний захід - відсторонення від роботи.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. 
       Тимчасова втрата заробітної плати це прямий наслідок свідомого рішення позивачки обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.
У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначене ст. 43 Конституції України, оскільки за нею зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивачки було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людей, зокрема, учасників освітнього процесу, якими згідно ст. 27 Закону України «Про дошкільну освіту» є діти дошкільного віку, вихованці, учні; педагогічні працівники; помічники вихователів та няні; медичні працівники; батьки або особи, які їх замінюють; батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу; асистенти дітей з особливими освітніми потребами; фізичні особи, які мають право здійснювати освітню діяльність у сфері дошкільної освіти.
       Право на медичну таємницю закріплене в Основах законодавства України про охорону здоров`я. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Право на таємницю про стан здоров`я, закріплене у статті 286 ЦК України.
Разом з тим, інформації про COVID-сертифікат та щеплення в переліку документів, що підпадають під медичну таємницю, в українському законодавстві немає. Відтак, COVID-сертифікат не є медичною таємницею.
Що стосується доводів позивачки про її дискримінацію у зв`язку з непроведенням щеплення, то відповідно до частин першої та другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. За ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання. За практикою Європейського суду з прав людини дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява № 36042/97). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раальте проти Нідерландів») (пункти 48, 49 рішення від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України», заява № 10441/06). Аналогічний підхід у своїх рішеннях застосовує й Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (абзац 7 пункту 4.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004). Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» прямою дискримінацією є ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Таке поводження за змістом пункту 2 частини першої статті 1 цього ж Закону може полягати, в тому числі, в обмеженні у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами у будь-якій формі. 
В даному випадку відсутні підстави для того щоб вважати дискримінацією позивача у зв`язку з відсутністю у неї щеплення, оскільки аналогічні вимоги ставились і до інших працівників відповідача.
       На підставі досліджених у справі доказів та норм чинного законодавства апеляційний суд дійшов висновку, що відсторонення позивача від роботи було здійснено відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства, тому підстави для визнання незаконним і скасування наказу від 08.11.2021 №126-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсутні. З огляду на те, що у цій частині позовних вимог апеляційний суд дійшов висновку про їх безпідставність, відсутні підстави для задоволення вимоги про допуск до роботи шляхом поновлення на роботі на посаді машиніста із прання білизни Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по дату набранням рішенням законної сили. 
Суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, оскаржуване судове рішення у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову. 
Згідно ч. 1, 7, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Позивачем  ОСОБА_1  при зверненні до суду з позовом сплачено 1816 грн судового збору за дві позовні вимоги - про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та про допуск до роботи шляхом поновлення на роботі на посаді машиніста із прання білизни Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради, оскільки за позовну вимогу про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу вона звільнена від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір». Відповідачем при подачі апеляційної скарги сплачено 2 110,50 грн, хоча мало б бути сплачено 4086,00 грн (908,00 грн х 3 х 150%) за три позовні вимоги, тобто недоплачено 1975,50 грн судового збору. 
На підставі викладеного, у зв`язку з задоволенням апеляційної скарги відповідача, за вимогами п. 7, 13 ст. 141 ЦПК України необхідно компенсувати відповідачу Дошкільному навчальному закладу № 33 Луцької міської ради за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені ним витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1362,00 грн та стягнути з позивача на користь відповідача 748,50 грн судового збору (2110,50 грн - 1362,00 грн). Сплачений судовий збір в суд першої інстанції покладається на позивача.
Керуючись ст. ст. 259, 268, 367, 368, 369, 371, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів

 
П О С Т А Н О В И В:

 
Апеляційну скаргу відповідача Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради задовольнити.
       Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 січня 2022 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
       В позові ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, допущення до роботи, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
       Стягнути з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача Дошкільного навчального закладу № 33 Луцької міської ради 748,50 грн (сімсот сорок вісім гривень 50 копійок) судового збору.
Компенсувати відповідачу Дошкільному навчальному закладу № 33 Луцької міської ради за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені ним витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1362,00 грн (одна тисяча триста шістдесят дві гривні 00 коп.).
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий                                 

Судді