ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2052/22 Справа № 206/5796/20 	  	Головуючий у першій інстанції:  Румянцев О. П. Суддя-доповідач: Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого -                        Красвітної Т.П., 
суддів:                                Єлізаренко І.А., Свистунової О.В., 
при секретарі                         Паромовій О.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі ОСОБА_1 на рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Ковальова Євгенія Євгеніївна, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Біловол Віталій Олексійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - 

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2020 року  ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, посилаючись на те, що в липні 2020 року на регіональну філію «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» надійшов лист від 09.06.2020 №575, яким приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровського округу Дніпропетровської області Біловол В.О. повідомив, що у нього на виконанні перебуває виконавче провадження №61228794 з примусового виконання напису №73, виданого 06.02.2020 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суми боргу. ОСОБА_1 звернулася до приватного виконавця Біловола В.О. із заявою про зупинення виконавчого провадження. Згідно відповіді від 15.07.2020 №659 стало відомо, що 06.02.2020 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. виданий виконавчий напис №73 про примусове стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ОСОБА_2 заборгованості - невиплаченої в строк на підставі договору позики, посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. 26.04.2019 року в реєстрі №314, грошові кошти у розмірі 90000,00 грн., що еквівалентно 3345,72 доларів США (курс 26,9) - сума позики, строк повернення (виплата боргу) настав 26.05.2019 року та витрати на вчинення виконавчого напису - 900,00 грн. 10.02.2020 прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження. Дійсно між нею та ОСОБА_2 була домовленість на отримання позики в сумі 20000,00 грн. з виплатою процентів 10 відсотків щомісяця. Строк виконання не обговорювався. Задля гарантії виконання умов необхідно було підписати договір у нотаріуса. В нотаріальній конторі помічник нотаріуса запропонував розписатися у реєстрі нотаріальних дій та на нотаріальному бланку. Нотаріус при цьому був відсутній. Відповідач ОСОБА_2 не був присутній, на час підписання бланку його підпис був відсутній також. Ввечері на картку надійшла сума 20000,00 грн. В червні 2020 року вона звернулася до приватного нотаріуса ДМНО Ковальової Є.Є. із вимогою надати копію договору позики від 26.04.2019. Позивач отримала у нотаріуса копії документів, на підставі яких вчинений виконавчий напис. Серед них є заява ОСОБА_2 до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, копія повідомлення від експрес-пошти, що начебто за адресою: АДРЕСА_1 , вона не проживає, тому відправлення ОСОБА_2 від 02.01.2020 не отримано, але не відомо, що було у відправленні, відсутній опис та копія вимоги останнього до неї про повернення коштів. Позивач за зазначеною адресою проживає, це її єдине житло. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат» про безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за договором позики зроблено ОСОБА_2 одноособово і в матеріалах відсутній. Станом на дату подачі позовної заяви за заявою банку та на підставі виконавчого напису нотаріуса, приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Біловолом В.О. відкрито виконавче провадження ВП №61228794, де з неї здійснюється утримання всієї заробітної плати. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту та процентах, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Виконавчий напис було вчинено за відсутності розрахунку заборгованості. Тому позивач просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. 06.02.2020, зареєстрований в реєстрі за №73 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суми боргу 90000,00 грн. та плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 900,00 грн.; стягнути з відповідача судові витрати.
Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про задоволення її позовних вимог. 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного. 
Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що 26 квітня 2019 між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було оформлено договір позики грошей, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є., зареєстровано в реєстрі №314, згідно пункту 1 якого ОСОБА_1 позичила у ОСОБА_2 гроші в сумі 90000,00 грн., що еквівалентно 3345,72 доларів США (курс 26,9 грн.) без сплати процентів за користування вказаною сумою грошей, із строком виплати боргу по 26.05.2019 року (а.с. 24). 
Згідно п. 6 договору позики від 26.04.2019 року, позичальник ОСОБА_1 свідчить, що гроші від позикодавця, ОСОБА_2 , отримала повністю до підписання даного договору. 
Відповідно до п. 10 вказаного вище договору, цей договір складено в двох примірниках, один з яких зберігається у справах приватного нотаріуса, а інший видається сторонам.
06 лютого 2020 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. виданий виконавчий напис №73 про примусове стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ОСОБА_2 заборгованості - невиплаченої в строк на підставі договору позики, грошових коштів у розмірі 90000,00 грн., що еквівалентно 3345,72 доларів США (курс 26,9) - сума позики, строк повернення (виплата боргу) настав 26.05.2019 та витрат на вчинення виконавчого напису - 900,00 грн. (а.с.23).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Біловола В.О. від 10.02.2020 року відкрито виконавче провадження ВП №61228794 з примусового виконання виконавчого напису №73, виданого 06.02.2020 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ОСОБА_2 заборгованості (а.с.18, 21, 22).
Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. 
Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, з відповідними змінами та доповненнями. 
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення виконавчого напису, стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172» (пункт 3.2 глави 16 Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами України).
Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Такий висновок відповідає, зокрема, правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17. 

Відповідно до змісту позовних вимог,  ОСОБА_1  фактично отримала грошові кошти за договором позики від 26 квітня 2019 року у розмірі 20000,00 грн. На підтвердження вказаного факту позивачкою надано копію виписки з особового рахунку по банківській карті, згідно якої на її картковий рахунок 26.04.2019 року зараховано переказ в сумі 20000,00 грн. (а.с. 29). 
Позивачкою також представлено копії квитанції, відповідно до яких, ОСОБА_1 перераховувала на рахунок ОСОБА_2 , зокрема, 4000,00 грн. 25.07.2019 року, 3980,00 грн. 25.08.2019 року та 3960,10 грн. 21.12.2019 року (а.с. 30). 
В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_2 особисто визнав, що позивачка частково повертала суму позики шляхом перерахування коштів на його рахунок, однак не пам`ятає точний розмір повернутих коштів, що підтверджується протоколом та звукозаписом судового засіданні від 22.09.2021 року (а.с. 114-117). Також відповідач у вказаному судовому засіданні пояснив, що звернувся до нотаріуса за виконавчим написом, у зв`язку з тим, що позивачка частину боргу перерахувала, а потім перестала повертати кошти. 
Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши недотримання нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису положень статті 88 Закону України «Про нотаріат»; приймаючи до уваги, що нотаріус, при вчиненні виконавчого напису не перевірив відсутність спору між кредитором та позичальником щодо розміру заборгованості; встановивши наявність спору між сторонами з приводу фактично отриманої позичальником суми позики та часткове повернення суми позики, що також частково визнано відповідачем в судовому засіданні суду першої інстанції, - колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позову та визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. 06.02.2020, зареєстрований в реєстрі за №73 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суми боргу 90000,00 грн. та плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 900,00 грн., - таким, що не підлягає виконанню.
На викладене вище місцевий суд уваги не звернув, у повному обсязі фактичні обставини не встановив, тому рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог. 
За змістом ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Приймаючи до уваги задоволення позовних вимог, з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір, сплачений при поданні позовної заяви (840,80 грн.) та апеляційної скарги (840,80 х 150% = 1261,20 грн.) в загальному розмірі 2102,00 грн. (а.с. 32, 136). 
Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог. 
Колегія звертає увагу, що кредитор та боржник, за наявності підстав, не позбавлені можливості звернутись до суду на захист своїх прав та законних інтересів, з відповідними цивільними позовами.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити. 
Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2021 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Позовні вимоги  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити. 
Виконавчий напис, вчинений 06 лютого 2020 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Ковальовою Євгенією Євгеніївною, зареєстрований в реєстрі за №73, про стягнення з  ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошових коштів у розмірі 90000,00 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису в розмірі 900,00 грн. - визнати таким, що не підлягає виконанню. 
Стягнути з  ОСОБА_2  (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь  ОСОБА_1  (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий                                                                        Т.П. Красвітна

Судді                                                                                І.А. Єлізаренко
                                                                               
                                                                                       О.В. Свистунова