Постанова
Іменем України
 
19 січня 2022 року
м. Київ
 
справа № 295/11925/20
провадження № 61-15589св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ»,
третя особа - Первинна профспілкова організація «Вільних людей»,
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 29 березня 2021 року в складі судді Полонця С. М. та на постанову Житомирського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року в складі колегії суддів Миніч Т. І., Трояновської Г. С., Павицької Т. М. та касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг «Енд Шуберт Україна ЖУ» на додаткову постанову Житомирського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року в складі колегії суддів Миніч Т. І., Трояновської Г. С., Павицької Т. М.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2020 року  ОСОБА_1 звернувся з позовом до ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ», третя особа Первинна профспілкова організація «Вільних людей», про визнання незаконним і скасування наказу в частині звільнення з посади, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про стягнення моральної шкоди
 
В обґрунтування позову зазначав, що він працював на посаді оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ». Наказом фінансового директора ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» від 02 вересня 2020 року № 1369-к/тр його звільнено із займаної посади на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України. Позивач вважає таке звільнення незаконним, оскільки роботодавець звільнив його без відповідного рішення профспілкового органу, членом якого він є, чим порушив його трудові права. 
 
Указував, що в результаті незаконних дії роботодавця позивачу завдано моральну шкоду, яка полягає в тому, що внаслідок незаконного звільнення позивач докладає багато зусиль для працевлаштування, витрачає на це свій час, що спричиняє йому сильні душевні та моральні страждання. 
 
Позивач просив: 
визнати незаконним та скасувати наказ № 1369-К/ТР від 02 вересня 2020 року ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» в частині звільнення його з посади оператора верстатів з програмним керуванням з 03 вересня 2020 року; 
поновити його на посаді оператора верстатів з програмним керуванням;
зобов`язати ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» виплатити грошову компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 вересня 2020 року по дату поновлення на роботі в розмірі 40 000 грн; 
стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 5000 грн.
 
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 15 жовтня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 визнано неподаною та повернуто позивачу. 
 
Постановою Житомирського апеляційного суду від 15 січня 2021 року ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 15 жовтня 2020 року в частині визнання неподаною та повернення ОСОБА_1 позовної заяви щодо позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу та поновлення на роботі скасовано, справу в цій частині направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду. У решті позовних вимог (про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про стягнення моральної шкоди) вказану ухвалу залишено без змін.
 
Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій 
 
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 29 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року, позовні вимоги про визнання незаконним і скасування наказу в частині звільнення з посади та поновлення на роботі залишено без задоволення.
 
Суди виходили з того, що у роботодавця були достатні законні підстави для звільнення позивача з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку, та у зв`язку з тим, що до позивача раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, що підтверджується наказами від 09 грудня 2019 року № 640-д/тм, від 22 червня 2020 року № 84-д/тм, від 20 липня 2020 року № 129-д/тм та від 01 вересня 2020 року № 136/1-д/тм про застосовування заходів дисциплінарного стягнення відносно ОСОБА_1 , які він у встановленому законом порядку не оскаржив. 
 
Апеляційний суд зробив висновок, що звільнення позивача - члена новоутвореної профспілкової організації проведено без отримання попередньої згоди первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), у зв`язку з чим зупинив провадження у справі та запитав відповідний орган згоду на звільнення позивача.
 
Рішенням Первинної профспілкової організації «Вільних людей», оформленим протоколом №7 від 30 липня 2021 року, не надано згоду на звільнення ОСОБА_1 . При цьому профспілка мотивувала своє рішення так: «вважаємо звільнення ОСОБА_1 незаконним та як вчинення розправи за його активну позицію щодо захисту прав та інтересів працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт ЖУ» у зв`язку із постійними та масовими порушеннями адміністрацією трудового законодавства та його членством у первинній профспілковій організації «Вільних людей».
 
Надаючи оцінку рішенню профспілкового органу, апеляційний суд вважав його немотивованим, оскільки відсутнє обґрунтування щодо підстав звільнення ОСОБА_1 з роботи. Крім того, на підприємстві відповідача діє колективний договір, який був укладений між дирекцією відповідача та колективом найманих працівників, від імені яких діяла Незалежна професійна спілка «Кромберг енд Шуберт». Проаналізувавши колективний договір, апеляційний суд зробив висновок про те, що Незалежна професійна спілка «Кромберг енд Шуберт» є уповноваженим органом колективу найманих працівників відповідача, а профспілка «Вільних людей» на час виникнення спору не є таким уповноваженим органом.
 
Додатковою постановою Житомирського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року заяву ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» про ухвалення додаткового рішення задоволено частково; стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» 5000 грн витрат на професійну правничу допомогу.
 
Задовольняючи частково заяву, апеляційний суд виходив із того, що стороною відповідача виконано вимоги частини восьмої статті 141 ЦПК України щодо подання доказів на підтвердження розміру витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді. На підтвердження оплати адвокатських послуг відповідачем надано акт про надання юридичних послуг № 3 від 11 серпня 2021 року на суму 20 000 грн. Оскільки відсутня об`єктивна можливість пересвідчитись щодо домовленості між адвокатським бюро та його клієнтом щодо розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару, враховуючи наявність у матеріалах справи доказів на підтвердження надання правничої допомоги адвокатами адвокатського бюро «Андрія Сохацького», апеляційний суд вважав за необхідне зменшити заявлені до відшкодування судові витрати на професійну правничу допомогу до 5 000 грн.
 
Аргументи учасників справи
 
У вересні 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду і ухвалити нове рішення про задоволення його позову. При цьому посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди не дослідили зібрані у справі докази та зробили неправильний висновок про відмову в задоволенні позову, оскільки  наказом №46 від 30 липня 2020 року роботодавець суттєво змінив норми праці, а саме збільшив план нарізки дротів за певний час роботи та в залежності від вказаного плану нарізки дротів нараховували і виплачували заробітну плату. Проте, ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» в порушення вимог частини третьої статті 86 КЗпП України почало вимагати виконання роботи за новими нормами праці, визначеними вказаним наказом без направлення на навчання - підвищення кваліфікації працівника. Роботодавець застосував дисциплінарне стягнення до позивача у вигляді оголошення догани 01 вересня 2020 року, про наявність якої він дізнався тільки коли отримав та ознайомився із копією наказу від 02 вересня 2020 року про звільнення, при цьому наказ про оголошення догани йому не вручався. Вказує, що з 21 липня 2020 року він є членом Первинної профспілкової організації «Вільних людей», яка не надавала згоду на його звільнення, проте відповідач в порушення статті 249 КЗпП України приховав існування на товаристві вказаної профспілкової організації та не сприяє створенню належних умов для її діяльності. Вказує, що апеляційний суд в порушення частини третьої статті 252 КЗпП України не запитав згоду на звільнення позивача у вищого виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей», а саме Федерації професійних спілок Житомирської області, оскільки ОСОБА_1 є членом профкому. 
 
У вересні 2021 року представник ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати додаткову постанову апеляційного суду і ухвалити нове додаткове рішення про задоволення заяви про стягнення витрат на правничу допомогу в розмірі 20 000 грн. При цьому посилається на порушення апеляційним судом норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний безпідставно зменшив розмір витрат на професійну правничу допомогу без відповідної заяви позивача. 
 
05 січня 2022 року на адресу Верховного Суду засобами поштового зв`язку від ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» надійшов відзив, у якому товариство просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржених судових рішень. Вказує, що суди зробили правильний висновок про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки позивач  не надав суду належних і допустимих доказів про його незаконне звільнення. 
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ».
 
Ухвалами Верховного Суду від 14 січня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої статті 389 ЦПК України, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
 
В ухвалі Верховного Суду від 30 листопада 2021 року вказано, що касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що апеляційний суд при вирішенні справи не застосував висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07 листопада 2018 року в справі № 296/3562/17-ц.
 
В ухвалі Верховного Суду від 18 жовтня 2021 року вказано, що скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави касаційного оскарження для відкриття касаційного провадження (неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права).
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 працював у ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» з 26 вересня 2016 року на посаді оператора верстатів з програмним керуванням на умовах строкового договору, який неодноразово було продовжено. 
 
Трудова дисципліна та порядок застосування дисциплінарних стягнень у ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» регулюється колективним договором між дирекцією та колективом найманих працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на 2017-2022 роки, зареєстрованим Управлінням праці та соціального захисту населення Житомирської районної державної адміністрації 08 червня 2017 року за № 151ую.
 
Позивач був ознайомлений з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором, що підтверджується його особистим підписом у списку учасників для навчання/інструктажу, який проставляється після проходження теми навчання «Основне навчання, внутрішні правила, ISO 9001, ISO 14001, ISO/TS 16949».
 
19, 20, 21 та 22 серпня 2020 року керівник ОСОБА_1 склав доповідні записки про те, що ОСОБА_1 не виконує норми плану нарізаних дротів на верстаті. Будь-яких пояснень у зв`язку з вказаними доповідними записками ОСОБА_1 не надав. 
 
Наказами ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» від 09 грудня 2019 року № 640-д/тм, від 22 червня 2020 року № 84-д/тм, від 20 липня 2020 року № 129-д/тм та від 01 вересня 2020 року № 136/1-д/тм за порушення трудової дисципліни, що виразилося у невиконанні або неналежному виконанні своїх службових обов`язків, ОСОБА_1 оголошено догани. 
 
Наказом ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» № 1372-к/тр від 02 вересня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з роботи за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП Україниз 03 вересня 2020 року на підставі вказаних доповідних записок та наказів про застосування дисциплінарних стягнень, а саме за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. 
 
Відповідно до колективного договору між дирекцією та колективом найманих працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт», від імені якого діяв Голова профспілкового комітету незалежної професійної спілки «Кромберг енд Шуберт», встановлено, що дирекція визнає спільно профспілку та раду підприємства єдиними уповноваженими на представництво трудовим колективом органами у переговорах з питань регулювання трудових відносин, норм та оплати праці (пункт 8.1).
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційних скаргах, з таких мотивів.
 
У справі, яка переглядається, суди встановили, що звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням норм трудового законодавства. 
 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 9901/743/18 (провадження № 11-914заі19) висловлено правову позицію, що працівник може бути звільнений за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України лише в разі порушення трудової дисципліни чи невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, які були допущені працівником після того, як до нього було застосовано дисциплінарне чи громадське стягнення (яке не скасоване та не втратило юридичної сили за давністю). Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинне бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.
 
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Підставами для звільнення ОСОБА_1 стали доповідні записки та накази про застосування дисциплінарних стягнень від 09 грудня 2019 року № 640-д/тм, від 22 червня 2020 року № 84-д/тм, від 20 липня 2020 року № 129-д/тм, від 01 вересня 2020 року № 136/1-д/тм у зв`язку з порушенням ОСОБА_1 правил внутрішньої трудової дисципліни, а саме за невиконання наказів та розпоряджень дирекції підприємства по виконанню норм та планів нарізки дротів, а також за порушення контрольно-пропускного та внутрішнього режимів, діючих на підприємстві. 
Накази товариства про оголошення доган не оскаржені позивачем і не втратили юридичної сили на час звільнення ОСОБА_1 з роботи.
 
Враховуючи встановлені обставини справи, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, зробив правильний висновок про те, що ОСОБА_1 допустив порушення трудової дисципліни після винесення йому повторної протягом короткого періоду часу догани за неналежне виконання посадових обов`язків оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу, а тому роботодавець правомірно звільнив його з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Посилання заявника про те, що наказом товариства № 46 від 30 липня 2020 року «Про запровадження контролю за якістю, ефективністю, та продуктивністю виконання робіт» затверджено новий виробничий план нарізки дротів, яким передбачалось направлення на навчання - підвищення кваліфікації працівника у разі невиконання ним нових норм праці, що не було виконано роботодавцем, не заслуговують на увагу, оскільки позивач не зазначав вказані обставини підставами позову, і ці обставини не були предметом дослідження суду першої інстанції. 
 
Статтею 43 КЗпП України передбачені випадки, у яких розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу проводиться за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, зокрема це розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1(крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу.
 
Відповідно до частини другої статті 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, його керівників, профспілкового представника, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
 
Апеляційний суд встановивши, що Первинна профспілкова організація «Вільних людей» включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб 21 липня 2020 року; повідомленням від 31 серпня 2020 року Первинна профспілкова організація «Вільних людей» повідомила дирекцію ТОВ «Кромберг енд Шуберт» про своє створення і надала список працівників, які є її членами, зробив неправильний висновок про те, що Первинна профспілкова організація «Вільних людей» є неналежним уповноваженим органом колективу найманих працівників товариства з огляду на таке. 
У рішенні Конституційного суду України від 29 жовтня 1998 року № 14-рп/98 (справа № 1-31/98) зазначено, що поняттям «професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації», яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 КЗпП України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди. Професійні спілки, які діють на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом. Питання надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, в організації, членом якої є працівник.
 
У постанові Верховного Суду України від 21 березня 2012 року у справі № 6-4цс12 вказано, що відповідно до статті 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Рішення Конституційного Суду України від 18 жовтня 2000 року №11-рп/2000 профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленого статусу. Про належність до певної профспілки організації, які діють на підставі статуту цієї профспілки, надсилають легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об`єднань громадян. Первинні профспілкові організації також письмово повідомляють про це роботодавця.
 
Враховуючи наведене Первинна профспілкова організація «Вільних людей» легалізована у встановленому законом порядку шляхом повідомлення ТОВ «Кромберг енд Шуберт» на відповідність заявленого статусу.
 
Разом з тим, апеляційний суд не перевірив доводи позивача про те, що він є членом виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей». 
 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження у справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року в справі № 638/10716/19 (провадження № 61-7788св21) зазначено, що норма статті 252 КЗпП України встановлює необхідність отримання попередньої згоди не лише виборного органу, а і вищого виборного органу професійної спілки для членів виборного профспілкового органу і застосовується у взаємозв`язку зі статтею 43 КЗпП України, якою передбачені випадки отримання попередньої згоди виборного профспілкового органу при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
 
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Апеляційний суд встановивши, що ОСОБА_1 є членом виборного органу (профкому) Первинної профспілкової організації «Вільних людей», не дотримався вказаних положень трудового законодавства та, зупиняючи провадження у справі, не запитав згоду на звільнення ОСОБА_1 у вищого виборного органу Первинної профспілкової організації «Вільних людей», яким є Федерація професійних спілок Житомирської області. 
 
В силу положень частини першої статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, у зв`язку з чим постанова апеляційного суду відповідно до статті 411 ЦПК України підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
Додаткове рішення апеляційного суду, ухвалене у порядку статті 270 ЦПК України, є невід`ємною частиною основного рішення у справі по суті спору та не може існувати окремо від нього. У разі скасування рішення у справі ухвалене додаткове рішення втрачає силу, а тому додаткова постанова Житомирського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року також підлягає скасуванню.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
 
З урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права викладеного у постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року в справі № 638/10716/19 (провадження № 61-7788св21) колегія суддів вважає, що касаційні скарги необхідно задовольнити частково, постанову апеляційного суду від 11 серпня 2021 року та додаткову постанову апеляційного суду від 01 вересня 2021 року скасувати і передати справу на новий розгляд до апеляційного суду.
 
Висновки щодо розподілу судових витрат
 
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
За таких обставин розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, підлягає здійсненню судом, який ухвалив остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційні скарги  ОСОБА_1 та товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» задовольнити частково.
 
Постанову Житомирського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року та додаткову постанову Житомирського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року скасувати.
 
Передати справу № 295/11925/20 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З прийняттям постанови суду касаційної інстанції постанова Житомирського апеляційного суду від 11 серпня 2021 року додаткова постанова Житомирського апеляційного суду від 01 вересня 2021 року втрачають законну силу.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
Судді                                                                            Н. О. Антоненко
                                                                                     І. О. Дундар
                                                                                     Є. В. Краснощоков
                                                                                     М. М. Русинчук