ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №  951/405/21	Головуючий у 1-й інстанції Братків І. І. 	
Провадження № 22-ц/817/318/22 	Доповідач - Костів О.З.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2022 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Костів О.З. 
суддів -  Міщій О. Я., Шевчук Г. М., 
з участю секретаря - Іванюта О.М. 
представників апелянта - ОСОБА_4, ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 951/405/21 за апеляційною скаргою Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради на рішення Козівського районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2021 року (ухвалене суддею Братків І.І.) в справі за позовом ОСОБА_2 до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:
У травні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог позивачка покликалася на те, що 15 січня 2021 року на підставі наказу №9-К від 14 січня 2021 року її прийнято на посаду бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, культури, молоді і спорту Козівської селищної ради. 01 лютого 2021 року у зв`язку зі зміною структури та штату працівників відділу освіти, культур, молоді та спорту Козівської селищної ради її попереджено про наступне звільнення з посади бухгалтера, а 13 квітня 2021 року згідно наказу №68-к її звільнено із займаної посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти культури молоді і спорту Козівської селищної ради у зв`язку з скороченням чисельності працівників. Зазначила, що вважає таке звільнення незаконним, оскільки відділом освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради не було враховано, що на час її звільнення у неї на утриманні знаходилося двоє малолітніх дітей. Крім цього, зазначила, що їй не було запропоновано жодну іншу роботу на тому самому підприємстві, яка б відповідала б її освіті та кваліфікації та не враховано переважне право на залишення на роботі.
У зв`язку з наведеним просила визнати незаконним та скасувати наказ № 68-к від 13 квітня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 », поновити її на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, культури, молоді і спорту Козівської селищної ради, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Козівського районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2021 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради від 13 квітня 2021 № 68-к «Про звільнення ОСОБА_2 » в частині звільнення ОСОБА_2 з посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, культури, молоді і спорту Козівської селищної ради.
Поновлено ОСОБА_2 на посаді бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, культури, молоді і спорту Козівської селищної ради.
Стягнуто із Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 47447.78 грн., за вирахуванням відповідних податків і зборів.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Відділ освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради подав на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивачка повідомлялась про майбутнє звільнення, що підтверджується її підписом у додатку до наказу №30-к від 01 лютого 2021 року «Про попередження працівників відділу освіти, культури молоді та спорту Козівської селищної ради». Крім цього, згідно протоколу зборів трудового колективу відділу освіти, культури молоді та спорту Козівської селищної ради, працівникам відділу, зокрема позивачці, було запропоновано переведення на посаду «Фахівця з публічних закупівель централізованої бухгалтерії», однак, ОСОБА_2 від такої відмовилась.
У зв`язку з наведеним просить рішення Козівського районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити.
21 лютого 2022 року на адресу Тернопільського апеляційного суду від позивачки ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Відзив мотивований тим, що доводи апеляційної скарги фактично зводяться до незгоди апелянта з посиланнями позивачки у позовній заяві. Вказані доводи є аналогічними викладеним у відзиві на позовну заяву та яким судом першої інстанції було надано оцінку при ухваленні рішення. Звертає увагу, що оскаржуване рішення фактично виконане Відділом освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради в повному обсязі.
У зв`язку з викладеним просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
В судовому засіданні представники апелянта - ОСОБА_4 та ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримали, зіславшись на мотиви, викладені в ній.
Позивачка в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про день і час слухання справи.
Заслухавши доповідача, пояснення представників апелянта, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи із наступного.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Судом встановлено наступні обставини.
Згідно наказу № 9-К від 14 січня 2021 року ОСОБА_2 прийнято на посаду бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, молоді та спорту Козівської селишної ради, відповідно до запису трудової книжки (т.1 а.с.6-7).
Рішенням Третьої сесії Восьмого скликання Козівської селищної ради Тернопільської області від 29 січня 2021 року «Про структуру і штатну чисельність відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради та структурних підрозділів» затверджено з 01 лютого 2021 року структуру і штатну чисельність відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради та структурних підрозділів. Додатком до відповідного рішення є Структура відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради, відповідно до якої структурний підрозділ Централізованої бухгалтерії відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради налічує 22 штатних одиниці (т.2 а.с.33-36).
Сторонами у справі підтверджено факт відповідного скорочення і такий сторонами не оспорюється.
Таким чином, у структурному підрозділі централізованої бухгалтерії відділу освіти, молоді та спорту Козівської селишної ради чисельність працівників скорочено на 9.5 ставок.
Згідно наказу від 01 лютого 2021 року № 30-к «Про попередження працівників Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради про можливе вивільнення» слід персонально попередити 01 лютого 2021 року про можливе вивільнення з роботи за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України працівників централізованої бухгалтерії та групи з централізованого господарського обслуговування Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради, в тому числі і ОСОБА_2 , із яким позивачка ознайомлена, що стверджується її підписом (т.1 а.с.47-49).
Із попередження про заплановане вивільнення вбачається, що у зв`язку із зміною структури та штату працівників відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради ОСОБА_2 01 лютого 2021 року повідомлено про заплановане звільнення з посади бухгалтера на підстав пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України після закінчення двомісячного терміну, що підтверджується її підписом (т.1 а.с.50).
Встановлено, що усім працівникам Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради на зборах трудового колективу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради, які відбулися 01 лютого 2021 року начальник відділу ОСОБА_4 повідомила, що у разі появи упродовж двох місяців з дня вручення працівникам в тому числі і ОСОБА_2 персональних попереджень про вивільнення, вакантної посади, вона буде їм запропонована додатковим повідомленням, якщо їхні кваліфікаційні вимоги будуть відповідати зайняттю даної посади. Також наголосила, що у Відділі освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради вакантна посада «Фахівець з публічних закупівель Централізованої бухгалтерії» та запропонувала переведення бажаючих осіб на цю посаду (т.1 а.с.40-46).
Наказом №68-К від 13 квітня 2021 року ОСОБА_2 звільнено з посади бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, молоді та спорту Козівської селищної ради у зв`язку у зв`язку із зміною структури та штату працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (т.1 а.с.51).
Згідно повідомлення Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради від 31 травня 2021 року № 467 ОСОБА_2 інформовано про наявність у відділі вакантної посади - Фахівець з публічних закупівель Централізованої бухгалтерії (т.1 а.с.72).
Як вбачається з листа Голови Об`єднаної територіальної профспілкової організації Козівщини профспілки працівників освіти України від 30 вересня 2021 року за вих. № 9 ОСОБА_2 , працюючи на посаді бухгалтера Централізованої бухгалтерії Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради, не була членом Об`єднаної територіальної профспілкової організації Козівщини профспілки працівників освіти України (т.1 а.с.141).
Згідно довідки про доходи Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради, виданої ОСОБА_2 , яка займає посаду бухгалтера, загальна сума її доходу за період з січня 2021 року по квітень 2021 року складає 26952 грн. 99 коп. За наведених обставин для обчислення середнього заробітку слід брати дані за два останні повністю відпрацьовані місяці, а саме лютий 2021 року - 6000 грн. та березень 2021 року - 6004 грн. 70 коп. (а.с.77).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного.
В силу ст.43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно із ст.51 КЗпП України однією з гарантій забезпечення права громадян на працю, серед інших є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору, серед інших, є його розірвання з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
В силу вимог ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Аналогічний висновок викладений у постанові КЦС в складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року в справі №273/212/16-ц.
Нормою ст.42 КЗпП України закріплено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України
З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Такий висновок викладений у постанові КЦС в складі Верховного Суду від 19 серпня 2020 року в справі № 334/4326/17.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що при встановлені наявності чи відсутності переважного права залишення позивачки на роботі роботодавцем належним чином не досліджено кваліфікацію та продуктивність праці. Зокрема, у матеріалах справи відсутні докази і в ході розгляду справи відповідачем не повідомлено того, що при наданні характеристики позивачки досліджувалися відповідні обставини щодо підвищення її кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання завдань, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Із матеріалів справи взагалі не вбачається, на підставі чого надана відповідна характеристика ОСОБА_2 та іншим працівникам. Колегія суддів не заперечує, що характеристика, надана безпосереднім керівником, має бути взята до уваги. Разом з тим, така має оцінюватися в сукупності з іншими обставинами, названими Верховним Судом, а не бути єдиною підставою для визначення працівників, які підлягають вивільненню.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З матеріалів справи вбачається, що у структурному підрозділі централізованої бухгалтерії відділу освіти, молоді та спорту Козівської селищної ради чисельність працівників скорочено на 9.5 ставок, а тому відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності або штату працівників.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що Протокол зборів трудового колективу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради від 01 лютого 2021 року, складено із порушенням Положення про загальні збори трудового колективу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради.
Зокрема, у відповідному протоколі, в порушення п.3.2 Положення, відсутні відомості про призначення секретаря зборів. Також, в порушення п.3.11 Положення, у протоколі зборів відсутня інформація про голосування з приводу порядку денного. Також наявні порушення п.3.1 Положення, так як керівник відділу не може бути одночасно головою зборів трудового колективу (т.1 а.с.112-113).
Жодних інших доказів про те, що позивачці ОСОБА_2 було запропоновано переведення на іншу посаду на тому ж підприємстві суду не надано.
Судом вірно не взято до уваги повідомлення від 31 травня 2021 року № 467, адресоване Відділом освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради Кузьмінській Оксані Миколаївні про наявність у відділі вакантної посади - Фахівець з публічних закупівель Централізованої бухгалтерії, оскільки таке скероване на адресу позивача вже після її звільнення.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду, що відповідач не запропонував позивачці належним чином інші посади, які були вільними на час скорочення штату і не надав належних доказів того, що позивачка відмовилася від переведення на іншу роботу.
Разом з тим відповідно до наказу № 68-к від 13 квітня 2021 року ОСОБА_2 звільнена 13 квітня 2021 року. Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починається з наступного дня після звільнення, тобто з 14 квітня 2021 року 
Час вимушеного прогулу становить 166 робочих днів за період часу з 14 квітня 2021 року (початок вимушеного прогулу) по 09 грудня 2021 року (день ухвалення рішення судом).
Встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 , виходячи з розрахунку: 12004.70 грн. (сума заробітної плати за лютий та березень 2021 року): 42 (кількість робочих днів у лютому та березні 2021 року) становить 285.83 грн.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який становить, виходячи з обрахунку 285.83 грн. х 166 = 47447.78 грн (без урахування податків і зборів), підлягає стягненню з відповідача в користь позивача.
Доводи апелянта в апеляційній скарзі за своїм змістом зводяться до незгоди з наданою судом першої інстанції оцінкою зібраних у справі доказів та встановлених на їх підставі обставин, спрямовані на необхідність переоцінки цих доказів і обставин у тому контексті, який на думку апелянта свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог. Проте, такі аргументи належним чином перевірені судом першої інстанції та спростовані під час розгляду справи з урахуванням встановлених конкретних обставин.
У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Задовільняючи позов, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи та дано правильну оцінку доказам.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність.
Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин, застосовані правильно.
Порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.
Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Козівської селищної ради - залишити без задоволення.
Рішення Козівського районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складення повного тексту постанови - 11 квітня 2022 року.

Головуючий 
Судді