Номер провадження: 33/813/68/22
Номер справи місцевого суду: 521/7033/21 
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О.А. 
Доповідач Копіца О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.01.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Копіци О.В., за участі секретаря судового засідання Пойзнер В.Є., розглянувши апеляційну скаргу захисника Завальнюка Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Малиновського райсуду м. Одеси від 16.09.2021, відносно: 
ОСОБА_1 , який народився  ІНФОРМАЦІЯ_1  в с. Нова Покровка Ізмаїльського району Одеської обл., громадянина України, проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,  
- про накладення стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції на ОСОБА_1 було накладено стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік, а також стягнуто судовий збір на користь держави у розмірі 454 грн.
Відповідно до постанови суду 1-ої інстанції, водій  ОСОБА_1  керував автомобілем ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_1 по вул. 5а Заводська 235 у м. Одесі, з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації руху, порушення мови, поведінка особи не відповідала обстановці, від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим порушив вимоги п.2.5. «Правил дорожнього руху» України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник Завальнюк Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 зазначив, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне: 
- судом 1-ої інстанції було порушено право ОСОБА_1 на захист, зокрема, він не був належним чином повідомлений про розгляд справи, так 16.09.2021 на телефон ОСОБА_1 надійшло смс-повідомлення про слухання справи, яке призначено на 16.09.2021 на 10 год., проте матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 подавав заявку про направлення йому повісток смс-повідомленнями;
- поза увагою суду залишилось те, що положення ст. 266 КУпАП надають право проводити огляд водія на стан алкогольного сп`яніння без залучення двох свідків у разі застосування технічних засобів відеозапису, проте відповідно до п. 8 ПКМ України №1103 від 17.12.2008 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду; 
- судом не враховано, що наявний в матеріалах відеозапис із фіксацією події не містить чіткої відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, при цьому поведінка поліцейського була провокативною; 
- працівником поліції не було роз`яснено ОСОБА_1 , що у разі його незгоди із результатом «Драгер» він має право пройти огляд у закладі охорони здоров`я; 
- наданий працівниками поліції відеозапис не є безперервним, оскільки він перервався в процесі бесіди із ОСОБА_1 та відновився під час складення протоколу. 
Посилаючись на наведені обставини, захисник Завальнюк Д.Ю. просить скасувати постанову суду та провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та його захисник Завальнюк Д.Ю. в судове засідання апеляційного суду призначене на 10:15 год. 05.01.2022 не з`явились, не зважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань до суду не подавали, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за їх відсутності. 
Перевіривши доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Апеляційний суд критично відноситься до тверджень захисника Завальнюка Д.Ю. про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки такі твердження є голослівними та, навпаки, спростовуються доказами по справі. 
Натомість, аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що провина ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного правопорушення, за кваліфікуючими ознаками: відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння повністю доведена та підтверджується наступними доказами: 
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ААБ № 145302 від 29.04.2021 (а.с. 3), відповідно до якого водій ОСОБА_1 29.04.2021 о 05:50 год. керував автомобілем ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_1 по вул. 5а Заводська 235 у м. Одесі, з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації руху, порушення мови, поведінка особи не відповідала обстановці, від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки та в медичному закладі відмовився, що зафіксовано нагрудною камерою 1485 (11); 
- відеозаписом з нагрудної камери співробітника поліції (а.с. 10), з якого вбачається, що ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі та за допомогою «Драгер» відмовився. 
Доводи захисника про те, що наявний в матеріалах справи відеозапис із фіксацією подій не містить чіткої відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, не відповідають дійсності. Окрім того, із відеозапису з нагрудної камери співробітника поліції, вбачається, що останній неодноразово роз`яснював, що у разі незгоди ОСОБА_1 із результатами «Драгер» він може пройти огляд в медичному закладі, а також наслідки відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Апеляційний суд зауважує на тому, що Законом України «Про окремі внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» №1291-ІХ від 16.02.2021, внесенні зміни до ч. 2 ст. 266 КУпАП та викладено у такі редакції: «Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення».
Так, вищезазначене свідчить про те, що положення ч. 2 ст. 266 КУпАП (зі змінами від 16.02.2021) є самостійними, повноцінними та не містять бланкетних норм, а тому, як норми кодифікованого акту, мають вищу юридичну силу ніж положення Інструкції №1452, яка є підзаконним нормативно-правовим актом, і як наслідок, встановлюють імперативний обов`язок застосування поліцейськими під час проведення огляду водія на стан сп`яніння технічних засобів відеозапису, і лише у випадку неможливості застосування технічних засобів відеозапису припис даної статті дозволяє залучити до огляду двох свідків.
Отже, у разі відмови особи від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу чинним КУпАП не передбачено залучення двох свідків у разі застосування поліцейськими технічних засобів відеозапису, а тому апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання сторони захисту з цього приводу. 
Посилання захисника Завальнюка Д.Ю. відносно того, що відеозапис наданий працівниками поліції не у безперервному вигляді, оскільки перервався в процесі бесіди із ОСОБА_1 та відновився пі час складання протоколу, на переконання апеляційного суду не може свідчити про недопустимість відеозапису як доказу з огляду на наступне.
Так, на відеозаписі з нагрудної камери співробітника поліції зафіксована процедура зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , відмова останнього від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, складання протоколу про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим, та обставина, що відеозапис не є безперервним не може свідчить про його фальсифікацію та недопустимість.
Окрім того, відповідно до довідки Малиновського райсуду м. Одеси (а.с.12), на мобільний телефон, який зазначений у протоколі про адміністративне правопорушення, а також у письмових поясненнях ОСОБА_1 , останньому була направлена повістка у вигляді смс-повідомлення 29.06.2021, яка була доставлена до абонента в цей же день, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає голослівними посилання сторони захисту щодо отримання ОСОБА_1 повідомлення лише 16.09.2021.
Водночас, апеляційний суд вважає слушними посилання захисника щодо не подання ОСОБА_1 заявки про направлення йому повісток смс-повідомленням, проте зауважує на тому, що зазначена обставина не є істотним порушенням, окрім того його не участь у судовому розгляді не вплинула на правильність прийнятого судового рішення.
Отже, зазначені вище докази спростовують доводи захисника Завальнюка Д.Ю. та навпаки повністю підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за кваліфікуючими ознаками: відмова особи, яка керує транспортними засобами, від проходження відповідно до встановленого законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння. 
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення у сферах забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, крім даних, визначених частиною другою цієї статті, повинна містити відомості про дату, час і місце вчинення адміністративного правопорушення.
Разом із тим, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваної постанови судом 1-ої інстанції не було зазначено дати та часу вчинення правопорушення, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони складу правопорушення.
Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право змінити постанову.
Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу захисника Завальнюка Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково, а постанову суду 1-ої інстанції – змінити в частині зазначення дати та часу вчинення правопорушення.
Керуючись ст. ст. 7, 251, 252, 266, 268, 280, 283, 294 КУпАП апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Завальнюка Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Постанову Малиновського райсуду м. Одеси від 16.09.2021 про накладення стягнення на  ОСОБА_1  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП – змінити. 
Перший абзац мотивувальної частини постанови викласти в наступній редакції: «29.04.2021 о 05:50 год. водій  ОСОБА_1  керував автомобілем ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_1 по вул. 5а Заводська 235 у м. Одесі, з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації руху, порушення мови, поведінка особи не відповідала обстановці, від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим порушив вимоги п.2.5. «Правил дорожнього руху» України».

В іншій частині постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 О.В. Копіца