ПОСТАНОВА                                                                                       
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2022 року
м. Київ
справа № 755/1065/20
провадження № 51-4614км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання                       ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                        ОСОБА_5 , 
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисників                                       ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100040009310, щодо
ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця та жителя м. Києва, і
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , 
уродженця та жителя м. Києва,
засуджених кожного з урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
1.         Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року  ОСОБА_9 та ОСОБА_6 засуджено кожного за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна на підставі ст. 77 цього Кодексу.
На підставі ст. 75 КК кожного з них звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
2.         Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в порядку ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) змінено. Дії кожного перекваліфіковано з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнено на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 3 роки й покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК. У решті вирок суду першої інстанції залишений без змін.
3.         ОСОБА_9 та ОСОБА_6 засуджені за те, що вони 11 листопада 2019 року приблизно в 00:30, перебуваючи на зупинці громадського транспорту на вул. Миколайчука, 4 у м. Києві, втупили у попередню змову з не встановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 (далі – ОСОБА_10 ) щодо вчинення нападу на раніше незнайомого ОСОБА_11 , який у нетверезому стані заснув на лавці вказаної зупинки, з метою заволодіння майном останнього.
Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_10 бризнув газовим балончиком в обличчя та очі потерпілого ОСОБА_11 , застосувавши до нього насильство, яке є небезпечним для здоров`я особи в момент заподіяння, а ОСОБА_6 в цей час на відстані близько 3–4 м спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження своїх спільників про можливу небезпеку чи появу сторонніх осіб. Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 звалили потерпілого на землю та завдали ударів руками і ногами в ділянку голови й тулуба, в ході чого заволоділи майном останнього на загальну суму 6409 грн.
4.         Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб.
5.         Апеляційний суд дійшов висновку про те, що належними та допустимими доказами не доведено, що застосування обвинуваченими до потерпілого ОСОБА_11 сльозогінного газу було чи могло бути небезпечним для його життя чи здоров`я, тому перекваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК як грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
6.         У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо  ОСОБА_9 і ОСОБА_6 . Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особам винних через м`якість. Вважає, що апеляційний суд не дав належної оцінки показанням засуджених, внаслідок чого дав неправильну правову оцінку їхнім діям. Вказує на відсутність підстав для перекваліфікації дій засуджених з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК, оскільки самі вони не заперечували, що крім застосування до потерпілого сльозогінного газу, завдали йому кілька ударів руками і ногами в ділянки голови і тулуба, що свідчить про застосування ними до потерпілого насильства, небезпечного для здоров`я. Крім того, прокурор вважає, що звільнення засуджених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК не сприятиме їх виправленню та попередженню нових злочинів. Просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
7.         У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, вважав за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
8.         Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
9.         Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
10.      Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
11.      Розглянувши доводи в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з необґрунтованою, на його думку, перекваліфікацією дій  ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК, Суд дійшов такого.
12.      Судом першої інстанції, як і органом досудового розслідування дії засуджених були кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
13.      Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаним доведеним, судом першої інстанції саме таким насильством було визначено застосування щодо потерпілого газового балончика.
14.      Відповідно до змісту роз`яснень, викладених у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство, і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 цього Кодексу. Згідно з п. 9 постанови під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.
15.      Таким чином, слід зробити висновок, що використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
16.      Суд апеляційної інстанції встановив, що в цьому кримінальному провадженні судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілого ОСОБА_11 щодо наявності в нього тілесних ушкоджень внаслідок застосування сльозогінного газу не проводилися, як і судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, застосованого під час злочину.
17.      Тому дійшов обґрунтованого висновку про те, що за відсутності доказів на підтвердження застосування до потерпілого насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погрози застосування такого насильства, підстав для кваліфікації дій  засуджених за ч. 2 ст. 187 КК у суду першої інстанції не було.
18.      За наведених обставин рішення апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_6  з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК є обґрунтованим.
19.      Верховний Суд уже висловлювався щодо правильності такої практики, зокрема, про це йдеться у постановах Касаційного кримінального суду від 17 вересня 2020 року (справа № 686/10404/17, провадження № 51-776км20) [1]та від 11 грудня 2018 року (справа № 638/5312/16-к, провадження № 51-1968км18)[2].
20.      Доводи прокурора про те, що апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про відсутність доказів на підтвердження застосування ОСОБА_9 та ОСОБА_6 до потерпілого насильства, небезпечного для здоров`я, оскільки самівони підтвердили, що, крім застосування до потерпілого сльозогінного газу, вони били його руками і ногами в ділянки голови і тулуба, є неспроможними з огляду на таке.
21.      Як вже зазначалося, органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК як вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, яке полягало в тому, що під час злочину до потерпілого був застосований сльозогінний газ. При цьому застосування насильства, небезпечного для здоров`я, що було б пов`язано із завданням потерпілому ударів руками і ногами, у вину засудженим не ставилося. Таким чином, суд розглянув кримінальне провадження з дотриманням вимог ст. 337 КК, частина перша якої передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
22.      Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про необґрунтованість рішення апеляційного суду щодо можливості застосування ст. 75 КК під час обрання покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , що, на переконання прокурора, потягло призначення несправедливого покарання через м`якість, то суд касаційної інстанції дійшов такого.
23.      Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
24.      Відповідно до ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
25.      Статтею 75 КК передбачено, що у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
26.      Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
27.      Суд апеляційної інстанції, обираючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , врахував тяжкість вчиненого ними злочину, дані про особи засуджених, які раніше не судимі, на спеціальних обліках не перебувають, визнали свою вину та щиро розкаялись у вчиненому, відшкодували потерпілому заподіяну злочином шкоду, позитивно характеризуються, ОСОБА_9 має на утриманні неповнолітню дочку, а ОСОБА_6 – тяжкохвору матір. Урахувавши ці обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства в разі їх звільнення від відбування покарання в умовах здійснення контролю за їх поведінкою на підставі ст. 75 КК із покладенням на них певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
28.      Суд касаційної інстанції погоджується з правильністю такого рішення та не знаходить підстав вважати, що звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням тягне призначення їм несправедливого покарання через м`якість.
29.      Суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , навів у ній докладні мотиви прийнятого рішення. Ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
30.      Підстав для скасування оскарженого судового рішення з мотивів, наведених у касаційній скарзі прокурора, немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо  ОСОБА_9  та ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                            ОСОБА_3 

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/91680793

[2]  ОСОБА_12