ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2021 року м. Чернівці
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Дембіцька О.О., розглянувши за участю захисників Гедзика В.М., Ленько Б.М. провадження у справі про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Гедзика В.М. на постанову судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 13 грудня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, працюючий водієм в ТОВ «НАНО ОІЛ ГРУП», визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 164 КУпАП і на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з конфіскацією 18,2 тонн дизельного палива та транспортного засобу DAF, номерний знак НОМЕР_1 із причіпом-цистерною, номерний знак НОМЕР_2 .
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 454 гривень.
Відповідно до постанови,03.12.2021 року о 09 год. 30 хв. по вул. Головній в с. Оршівці Чернівецького району водій ОСОБА_1 здійснював перевезення дизельного пального транспортним засобом DAF, д/н НОМЕР_1 з причепом д/н НОМЕР_2 , без наявної акцизної накладної та зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції переміщення дизельного пального у цьому транспортному засобі, чим порушив ч. 4 ст. 164 КУпАП.
На таке судове рішення захисник Гедзик В.М. подав апеляційну скаргу із проханням постанову судді скасувати, закрити провадження у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, а також скасувати всі заходи забезпечення адміністративного провадження.

Провадження №33/822/709/21 Головуючий у І інстанції: Мізюк В.М.
Категорія: ст. 164 ч.4 КпАП України Доповідач: Дембіцька О.О.

Вважає, що висновок судді не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки одразу після зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 працівниками поліції 03.12.2021 року було проведено перевірку наявності ліцензії на здійснення перевезення пального та було складено протокол,у якому зазначено,що ОСОБА_1 проводив господарську діяльність по перевезенню дизельного палива без одержання дозволу на таку діяльність, чим порушив п.24 ст.7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» та вчинив правопорушення, передбачене ч.4 ст.164 КУпАП.
При цьому перевірка щодо наявності у водія акцизних накладних, чи їх реєстрації не здійснювалася.
Такий протокол був направлений до суду та постановою судді був повернутий до відділу поліції для доопрацювання з тих підстав, що істотною ознакою правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП є не тільки перевезення пального транспортним засобом, а і систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що становить суть господарської діяльності. Також суд вказав на відсутність доказів того, що ОСОБА_1 має статус фізичної особи - підприємця, або займає відповідальну посаду суб`єкта господарювання, до обов`язків якої входить організація перевезення пального.
Вважає, поза увагою судді залишилося те, що після доопрацювання працівниками поліції попередній протокол було знищено та за ті ж події складено новий протокол, згідно якого ОСОБА_1 здійснював перевезення дизельного пального без наявності акцизної накладної та зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції перевезення дизельного пального у цьому транспортному засобі
Тим самим,на думку апелянта, порушено принцип розгляду справи в межах адміністративного обвинувачення, оскільки наведені обставини погіршили становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також порушили право особи на захист від конкретного обвинувачення. 
Зазначає, що відповідно до норм Податкового кодексу України акцизна накладна складається особою, яка реалізує пальне, у двох примірниках в день реалізації пального, при кожній операції з реалізації пального.
Реєстрація першого примірника акцизної накладної здійснюється при реалізації пального з акцизного складу - у день складання такої акцизної накладної, але не пізніше операції з реалізації пального з акцизного складу, тоді як реєстрація другого примірника акцизної накладної здійснюється після фактичного отримання пального, але не пізніше трьох календарних днів наступних за днем отримання.
Стверджує, що у даному випадку водій ОСОБА_1 не має жодного відношення до складання та реєстрації акцизної накладної, оскільки такий обов`язок покладається на особу, яка реалізує пальне –у даному випадку ТОВ «ЕНЕРГО ТРЕЙД ІНВЕСТ»,і такий обов`язок цим підприємством виконаний.
В обгрунтування таких тверджень посилається на наявні у справі докази-акцизну накладну від 03.12.2021 року і витяги із Єдиного реєстру акцизних накладних.

Реєстрація ж другого примірника акцизної накладної здійснюється після фактичного отримання, але не пізніше трьох днів, наступних за днем отримання пального отримувачем.
Посилається на те, що водію ОСОБА_1 був наданий другий примірник акцизної накладної форми «П» від 03.12.2021 року, яку він мав під час зупинки поліцією, однак дані доводи були проігноровані як поліцейськими, так і судом
Наголошує, що 03.12.2021року перевірка наявності у водія акцизної накладної не здійснювалася, що підтверджується первинними поясненнями водія та першим протоколом.
Крім цього вважає, що в діях водія ОСОБА_1 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона правопорушення, оскільки відповідно до Господарського кодексу України він не є суб`єктом господарювання, а є найманим працівником – водієм, який жодної діяльності з метою отримання прибутку не здійснює, а тому не може нести відповідальності за будь-які порушення правил господарської діяльності
На думку апелянта, суд також безпідставно наклав стягнення у виді конфіскації, оскільки транспортний засіб та пальне не належать водію та не можуть бути конфісковані в справі про притягнення його до відповідальності, а також таке стягнення є неспівмірним до ступеня тяжкості вчиненого правопорушення.
Заслухавши доводи захисників  Гедзика В.М. та ОСОБА_2 ,   які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Апеляційний суд вважає, що зазначені вимоги при розгляді справи у районному суді не були повною мірою дотримані, внаслідок чого поза увагою суду залишилися обставини, неврахування яких істотно вплинуло на правильність прийнятого судом рішення.
Згідно диспозиції ч.4 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними: 
- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. «а» п. 2 ч.2 ст. 91 Митного кодексу України;
- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;
- або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Відповідно до протоколу, який складений щодо ОСОБА_1 08.12.2021 року, йому поставлено було у вину те, що він 03.12.2021 о 09 год 30 хв по вул. Головній в с. Оршівці Чернівецького району здійснював перевезення дизельного пального транспортним засобом DAF, номерний знак НОМЕР_1 з причепом д. н. з. НОМЕР_2 , без наявної акцизної накладної та зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції переміщення дизельного пального у цьому транспортному засобі, чим порушив ч. 4 ст. 164 КУпАП.
Отже, за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично поставлено у вину те, що він здійснював перевезення дизельного пального 1)без акцизної накладної та 2)без зазначення в акцизній накладній, зареєстрованій у Єдиному реєстрі акцизних накладних, операції щодо переміщення дизельного пального у цьому транспортному засобі.

Оскільки диспозицією ч.4 ст.164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у акцизній накладній,слід розуміти,що орган,яким складений протокол,вбачав наявність саме такого порушення у діях  ОСОБА_1 . 
Відповідно до ст.231.1 Податкового Кодексу України платник податку при …реалізації пального… зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального.. та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
Отже,обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.
Згідно ст.231.3 Податкового Кодексу України акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу - отримувачу пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
У акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної держави та тип і ємність транспортного засобу - акцизного складу пересувного

Із матеріалів справи,зокрема,товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів за № 2326  від 03 грудня 2021 року вбачається,що вантажовідправник ТОВ «ЕНЕРГО ТРЕЙД ІНВЕСТ`здійснив відпуск дизельного палива об`ємом18200дм.3,масою 15306,2 кг Товариству з обмеженою відповідальністю«НАНО ОІЛ ГРУП»,яке перевозилось автомобілем DAF, номерний знак НОМЕР_1 із причепом д.н. НОМЕР_2 (а.с.11) . 

Така операція здійснена відповідно до замовлення від 02.12.2021 року згідно договору поставки нафтопродуктів,згідно якого ТОВ «НАНО ОІЛ ГРУП» звернулось із замовленням до ТОВ «ЕНЕРГО ТРЕЙД ІНВЕСТ» на відвантаження 03.12.2021 року дизельного пального у кількості 18200л , здійснивши попередню оплату 29.11.2021 року у сумі 540 тис грн. 

У замовленні від 02.12.2021 року також вказано,що перевезення дизельного пального об`ємом 18200л буде здійснюватись т/з DAF, номерний знак НОМЕР_1 із причепом д.н. НОМЕР_2 водієм ОСОБА_1 . 

Факт здійснення оплати товариством «НАНО ОІЛ ГРУП» продавцю- ТОВ «ЕНЕРГО ТРЕЙД ІНВЕСТ» за дизельне пальне у кількості 18200 л на підставі рахунку фактури від 29.11.2021 року підтверджується платіжним дорученням №1839 від 29.11.2021 року на суму 540 тис грн.
Апеляційному суду на підтвердження викладених обставин були надані апелянтом копії документів.

Свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу засвідчено, що власником транспортним засобом DAF, номерний знак НОМЕР_1 із спеціалізованим причепом д.н. НОМЕР_2 є ТОВ «НАНО ОІЛ ГРУП» ( а.с.8-9).

Органом,яким складений протокол,була встановлена наявність ліцензій на право здійснення господарської діяльності з гуртової торгівлі паливом у ТОВ «ЕНЕРГО ТРЕЙД ІНВЕСТ» з терміном дії до 01.07.2024 року та у ТОВ «НАНО ОІЛ ГРУП» з терміном дії до 02.07.2024 року(а.с.47,22-24)

Відповідно до ст. ст.231.1 Податкового Кодексу України платником податку при реалізації пального-ТОВ «ЕНЕРГО ТРЕЙД ІНВЕСТ»-було складено у електронній формі акцизну накладну,яка зареєстрована 03.12.2021 року у Єдиному реєстрі акцизних накладних.
Зазначені обставини підтверджуються наявними у справі доказами-витягом із Єдиного реєстру акцизних накладних,у якому зазначено, що покупцем- ТОВ «НАНО ОІЛ ГРУП» придбано 03.12.2021 року пальне  об`ємом18200дм.3, масою 15306,2 кг згідно ТТН  №2326 від 03.12.20221 року, яке перевозиться транспортним засобом покупця д/н НОМЕР_2 (а.с.69,70,86,87) 

Другий примірник цієї акцизної накладної форми «П» у паперовому варіанті був наявний у покупця та долучений до матеріалів справи(а.с.26)

Безпосереднє перевезення дизельного пального транспортним засобом DAF, номерний знак НОМЕР_1 з причепом д. н. з.  НОМЕР_2  здійснював ОСОБА_1 як водій ТОВ «НАНО ОІЛ ГРУП»,перебуваючи із цим підприємством у трудових відносинах та виконуючи свої обов`язки згідно посадової інструкції(а.с.33-35)

Викладене свідчить,що переміщення пального 03.12.2021 року  здійснювалось товариством «НАНО ОІЛ ГРУП»  транспортним засобом,який зазначений у акцизній накладній,що виключає наявність складу правопорушення,відповідальність за яке встановлена ч.4 ст.164 КУпАП та яке було поставлене у вину ОСОБА_1 .

Диспозиції ч.4 ст.164 КУпАП не передбачена адміністративна відповідальність за перевезення пального без наявної акцизної накладної,а тому інкримінування такого діяння ОСОБА_1 суперечить закону. 

Крім цього, згідно назви ст.164 КпАП України,нею встановлена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.
Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП,у тому числі і ч.4 ст.164 КУпАП, яка поставлена у вину ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно ст.55 ГКУ суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. 
Згідно ст.42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів,надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо,самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.
Отже,для притягнення особи до відповідальності за ст.164 КУпАП належало встановити,чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку.
Разом із тим,такі докази у справі відсутні,натомість із матеріалів справи вбачається,що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із ТОВ ТОВ «НАНО ОІЛ ГРУП» та є водієм-найманим працівником,до обов`язків якого не відноситься організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН,тощо.
Отже, ОСОБА_1 не може бути і суб`єктом правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП,яке йому поставлене у вину. 
При цьому,оскільки диспозиція ч.4 ст.164 КУпАП є бланкетною,у протоколі необхідним було зазначення, які норми та якого закону були особою порушені,однак і таких вимог при складанні протоколу не дотримано.

Суд,приймаючи рішення не врахував і того,що відповідно до ст.254 КУпАП,протокол про адміністративне правопорушення,у разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи,яка вчинила правопорушення.
Із матеріалів справи вбачається,що особа,яка,на думку уповноваженого на складання протоколу органу,вчинила правопорушення- ОСОБА_1 -була виявлена 03.12.2021 року,про що свідчать усі матеріали справи.
Разом із тим,протокол відносно ОСОБА_1 ,на підставі якого суд у подальшому визнав його винуватим,складений 08.12.2021 року.
Складання протоколу як акту адміністративного обвинувачення поза межами встановленого законом строку для його складання ставить під сумнів допустимість усіх зібраних у справі доказів,у тому числі і власне протоколу як процесуального документу.
Викладеним обставинам районний суд не дав належної оцінки, і це істотно вплинуло на правильність прийнятого судом рішення щодо винуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Отже, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді скасувати та закрити провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП.
Керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника Гедзика В.М. задовольнити.
Постанову судді Кіцманського районного суду Чернівецької області від 13 грудня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.4 ст. 164 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучені 18,2 тонни дизельного палива та транспортний засіб DAF, номерний знак НОМЕР_1 із причіпом-цистерною, номерний знак НОМЕР_2 повернути власнику.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького
апеляційного суду О.О.Дембіцька