П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 квітня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/20636/21	
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів - Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року по справі за адміністративним позовом громадянки В`єтнаму ОСОБА_1  до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

29 жовтня 2021 року громадянка В`єтнаму ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області від 11.10.2021 року №51032300010960 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання; 
- зобов`язати відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 , виданої ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області 15.08.2008 року у зв`язку з досягненням громадянкою В`єтнаму ОСОБА_1 45-річного віку.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що у зв`язку із досягненням 45-річного віку вона звернулась до ГУ ДМС в Одеській області для обміну посвідки на постійне проживання в Україні. Відповідач відмовив в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, зазначаючи, що дані, які отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію. Позивач зазначила, що відповідачем не наведено, які саме дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію, а отже оскаржуване рішення є необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що 15.08.2008 року,  після проведення визначених законодавством перевірок, позивачка була документована посвідкою на постійне проживання № НОМЕР_1 . Розглянувши заяву позивача про обмін посвідки на постійне місце проживання, ГУ ДМС в Одеській області прийняло законне і обґрунтоване рішення про відмову в оформленні посвідки, у зв`язку із тим, що дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року позовну заяву громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління ДМС України в Одеській області від 11.10.2021 року №51032300010960 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зобов`язано Головне управління ДМС України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні громадянці В`єтнаму ОСОБА_1 згідно із заявою про обмін посвідки на постійне проживання № НОМЕР_2 від 30.09.2021 року.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію, що є безумовною підставою для відмови в обміні посвідки.
В зв`язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є громадянкою В`єтнаму, 08 жовтня 2004 року звернулась до ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну. У якості підстав для надання дозволу, нею було зазначено шлюб із громалянином СРВ ОСОБА_2 , який в свою чергу законно знаходився на території України на підставі міжурядової угоди між колишнім СРСР та СРВ на постійне мешкання в Україні. 
15 серпня 2008 року ОСОБА_1 документована посвідкою на постійне проживання № НОМЕР_1 .
30 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою-анкетою №205027247 про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку із досягненням 45-річного віку.
11 жовтня 2021 року рішенням ГУ ДМС України в Одеській області № 51032300010960 позивачу відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі пп.3 п.62 Порядку №321 (а.с.14).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачка користувалась протягом тривалого часу посвідкою на постійне проживання в Україні, маючи обґрунтоване сподівання на належне виконання суб`єктом владних повноважень своїх повноважень під час оформлення посвідки на постійне проживання в Україні, якою користувалась з 2008 року. В свою чергу, відповідачем не доведено, що позивачкою було допущено порушення при подачі документів для отримання посвідки на постійне проживання в Україні, що нею подано свідомо неправдиві відомості або документи, що містили недостовірні або підроблені дані.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно ст.1 Закону України «Про імміграцію»  № 2491-III  від 07.06.2001 року, імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на  постійне проживання;  іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на  постійне проживання,  або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на  постійне проживання.
Відповідно приписів п.1, п.2 постанови Кабміну України №321 від 25.04.2018 року «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення,  видачі,  обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення  посвідки  на  постійне проживання»  посвідка  на  постійне проживання  є документом
документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на  постійне проживання  в Україні.
Посвідка  виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.
Пунктом 7 Порядку № 321 передбачені підстави для обміну  посвідки, зокрема, досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані  посвідкою,  що не містить безконтактного електронного носія).
Відповідно до п. 9 Порядку оформлення  посвідки  (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів».
За приписами п. 21 Порядку №321 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства, зокрема для обміну посвідки, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32-34 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування/проживання іноземця або особи без громадянства на території України, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.
У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування (п.22 Порядку № 321).
Пунктом 42 Порядку №321 визначено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.
Пошук у Реєстрі інформації щодо особи здійснюється за поданими персональними даними (у тому числі тими, що змінилися).
До запровадження органами реєстрації внесення до Реєстру відомостей про місце проживання особи в установленому законодавством порядку, відомості про реєстрацію місця проживання, які подаються іноземцем або особою без громадянства, перевіряються за даними обліку територіального органу ДМС.
Згідно пунктів 43 Порядку №321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Як вбачається з оскаржуваного рішення про  відмову  в  оформленні (видачі) посвідки  на  постійне проживання  від 11.10.2021 року № 51032300010960, підставою для відмови слугував пп. 3 п. 62 Порядку №321, а саме: дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Разом з тим, оскаржуване рішення від 11.10.2021 №51032300010960 не містить посилань, які самі відомості щодо позивача не були підтверджені даними з баз даних Реєстру, картотек, про що також вірно зазначено судом першої інстанції. 
Так, за приписами п.42-45 Порядку № 321, працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення  посвідки,  вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи. Пошук у Реєстрі інформації щодо особи здійснюється за поданими персональними даними (у тому числі тими, що змінилися). До запровадження органами реєстрації внесення до Реєстру відомостей про місце  проживання  особи в установленому законодавством порядку відомості про реєстрацію місця  проживання,  які подаються іноземцем або особою без громадянства, перевіряються за даними обліку територіального органу ДМС. Рішення про оформлення, обмін  посвідки  приймається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для  відмови  в її  оформленні.  Якщо втрачена або викрадена  посвідка  чи  посвідка,  що підлягає обміну, була видана територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін  посвідки,  працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої  посвідки  чи  посвідки,  що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС. У разі коли втрачена або викрадена  посвідка  чи  посвідка,  що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження  видачі  не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу / територіального підрозділу ДМС надсилається запит. Перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої  посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі "Службові відмітки" заяви-анкети про оформлення  посвідки  проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу / територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв`язку із втратою або викраденням, обмін  посвідки,  і підстави обміну. За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу / територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, а заява-анкета про оформлення втраченої або викраденої  посвідки  чи  посвідки,  що підлягає обміну, сканується до відомчої інформаційної системи ДМС. У разі коли під час порівняння фотозображень не встановлено тотожність зображеної на них особи або виявлено невідповідність відомостей, зазначених у запиті, даним, наведеним у заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої  посвідки  чи  посвідки,  що підлягає обміну, про це повідомляється територіальному органу / територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, для вжиття додаткових заходів з ідентифікації іноземця або особи без громадянства і з`ясування обставин виникнення розбіжностей.
Відповідно до п.46 Порядку після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та  видачі посвідки,  ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення  посвідки  або про  відмову  в її  оформленні.
Пунктом 73 Порядку № 321 визначено, що у разі коли рішення про оформлення  посвідки  прийнято з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу/територіального підрозділу ДМС, керівник структурного підрозділу апарату ДМС проводить службову перевірку.
За результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС, керівником структурного підрозділу апарату ДМС.
На підставі висновку  посвідки,  видані з порушенням вимог законодавства, визнаються недійсними за наказом ДМС.
Матеріали справи не містять доказів проведення службової перевірки за фактом безпідставного оформлення та  видачі  позивачці  посвідки  на  постійне проживання,  не містять відомості про рішення про скасування посвідки на постійне проживання або визнання її недійсною, а тому твердження відповідача щодо наявності порушення законодавства є лише непідтвердженим припущенням, яке суд не може розглядати як аргумент проти вимог позивачки.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, рішення про скасування дозволу на імміграцію громадянці В`єтнаму ОСОБА_1  також не приймалось.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області жодних належних доказів на підтвердження правомірності рішення, яке є предметом оскарження, до суду надано не було.
Судом першої інстанції також вірно встановлено, що при видачі посвідки позивачу на постійне проживання була проведена перевірка законності залишення позивачки на постійне проживання на території України, будь-яких підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію виявлено не було та визнано позивачку такою, що має дозвіл на імміграцію, що мало наслідком надання їй посвідки на постійне проживання в Україні. Вказане рішення є чинним.
З наведеного вбачається, що позивачка користувалась протягом тривалого часу посвідкою на постійне проживання в Україні, маючи обґрунтоване сподівання на належне виконання суб`єктом владних повноважень своїх повноважень під час оформлення посвідки на постійне проживання в Україні, якою користувалась з 2008 року.
Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено доводи відповідача, що дозвіл на імміграцію видавався позивачу не ГУ ДМС, а органами ГУ МВС, правонаступником якого відповідач не являється, оскільки Державна міграційна служба є правонаступником Міністерства внутрішніх справ і Державного комітету у справах національностей та релігій у частині наданих їм повноважень у сфері міграції, громадянства та імміграції (крім протидії нелегальній міграції та контролю за додержанням громадянами і службовими особами встановлених законодавством правил паспортної системи), що передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2009 року №750.
Викладене в сукупності є підставою для визнання протиправним та скасування  рішення ГУ ДМС в Одеській області від 11.10.2021 року №51032300010960 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці В`єтнаму ОСОБА_1 .
Згідно зі ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, ЄСПЛ у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
ЄСПЛ у рішенні по справі "Салах Шейх проти Нідерландів" наголосив, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
З матеріалів справи вбачається, що у відповідача відсутні жодні зауваження щодо змісту та форми долучених позивачем документів до заяви-анкети №205027247 від 30 вересня 2021 року про обмін посвідки.
Враховуючи встановлені обставини справи, відсутність будь - яких належних та допустимих доказів від відповідача на підтвердження правомірності його рішення, судова колегія вважає, що для належного захисту порушених прав позивача, судом першої інстанції вірно задоволено позовні вимоги в частині зобов`язання ГУ ДМС здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні позивачу.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги  без  задоволення, а  постанови  суду першої інстанції  без змін.
Підстав для скасування чи зміни  постанови  суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 03 листопада 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області - залишити  без  задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2022 року - залишити  без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко