ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 815/1225/17
адміністративне провадження № К/9901/52505/18  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л., Рибачука А.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року (суддя Марин   П.П.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року (колегія суддів: Джабурія О.В., Вербицька Н.В., Кравченко К.В.) у справі №   815/1225/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправним та скасування припису та постанов,
ВСТАНОВИВ :
Товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування припису від 07.02.2017 про усунення виявлених порушень до 07.03.2017, складеного Департаментом ДАБІ в Одеській області, постанов №39 та №40 від 17.02.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ «Південна будівельна група компаній».
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2017, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018, адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.02.2017, складений відносно ТОВ «Південна будівельна група компаній» в частині, що стосується порушення п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». 
Визнано протиправною та скасовано Постанову №40 від 17.02.2017 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ТОВ «Південна будівельна група компаній». 
В іншій частині  у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення в частині відмови в задоволенні позову та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю. 
Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, а саме: призначено безпідставно призначено перевірку, проведено її за відсутності представника суб`єкта містобудування. Вказує, що позивача притягнуто до відповідальності за неналежне ведення виконавчої документації, проте вказана документація не була досліджена  під час перевірки через відсутність представника суб`єкта містобудування. Вважає, що виконавча документація у позивача наявна та оформлена  належним чином, на що не було надано оцінки судами попередніх інстанцій.
Ухвалою Верховного Cуду від 18.07.2018 відкрито касаційне провадження.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга  підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судами встановлено, що 07.02.2017  головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловйом Д.А., у присутності голови Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Південна будівельна компанія» Новгородської   А.О., відповідно до вимог ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та направлення від 20.01.2017 року №35, згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, на підставі Наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №2П від 20.01.2017  та звернення мешканців сіл Крижанівка та Ліски Крижанівської сільської ради Лиманського району від 26.12.2016 №Кол-2670, проведено позапланову перевірку Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Південна будівельна компанія» з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва: «Будівництво десятиповерхового багатоквартирного житлового будинку (секція №1), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Дрезденська, 13».
За наслідками вказаної перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.02.2017, яким встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» під час виконання будівельних робіт на об`єкті: «Будівництво десятиповерхового багатоквартирного житлового будинку (секція №1), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Дрезденська, 13» виконавча документація ведеться неналежним чином, з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: відповідно до акта огляду прихованих робіт від 25.12.2015 були проведені роботи з бетонування монолітного пояса до відм. 3,600, однак зазначені роботи не відображені в загальному журналі робіт, внаслідок чого позивачем порушено вимоги п.1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». 
Також, в акті перевірки зазначено, що під час перевірки встановлено недотримання техніки безпеки під час виконання будівельних робіт, а саме: працюючі робітники на будівельному майданчику перебували без захисних касок (фото фіксація додається), чим порушено п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». Як роз`яснено представником відповідача у додаткових поясненнях, оскільки одним із документів, який відноситься до виконавчої документації являється журнал інструктажів по техніці безпеки під час виконання будівельних робіт. Зважаючи на те, що зазначений журнал відсутній, техніку безпеки під час будівництва десятиповерхового багатоквартирного житлового будинку (секція №1), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Дрезденська, 13, дотримано не було.
07.02.2017 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловйом Д.А., у присутності директора ТОВ «Південна будівельна група компаній» Фізер Г.І., відповідно до вимог ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», складено Протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» під час виконання будівельних робіт на об`єкті: «Будівництво десятиповерхового багатоквартирного житлового будинку (секція №1), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Дрезденська, 13» виконавча документація ведеться неналежним чином, з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: відповідно до акту огляду прихованих робіт від 25.12.2015 були проведені роботи з бетонування монолітного пояса до відм. 3,600, однак зазначені роботи не відображені в загальному журналі робіт, внаслідок чого позивачем порушено вимоги п.1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». Відповідальність за вказане порушення передбачена п.6  та п. 8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
17.02.2017 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Соловйом Д.А., за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.02.2017 та протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.02.2017 складено Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №39 та №40 (т.1 а.с.37-42, 43-48), якими, на підставі вищенаведених порушень - п.1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» застосовано штраф у розмірі 28 800,00 грн. та п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» - застосовано штраф у розмірі 72000,00 грн.
Не погодившись із приписом та постановами про накладення штрафу, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що постанова № 40 та припис винесені протиправно, оскільки   журнали інструктажів по техніці безпеки під час виконання будівельних робіт не є складовою частиною виконавчої документації та відсутні докази щодо незабезпечення працівників  засобами індивідуального захисту. Водночас постанова № 39 є правомірною оскільки позивач не заперечує щодо факту ненадання зазначеної документації при  перевірці та на виконання вимог листа відповідача.
Дослідивши в межах касаційної скарги  спірні правовідносини, колегія суддів зазначає таке.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначаються Законом України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI).
Згідно зі статтею 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Відповідно до пунктів 1, 3, 5, 7, 13, 16-22 Порядку № 553 (у редакції на час спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.                       
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Судами встановлено, що підставою для проведення перевірки слугувало звернення фізичних осіб - мешканців с. Крижанівка, де проводяться  будівельні роботи.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі - припис).
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. 
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17, від 21 листопада 2019 року у справі № 826/5857/16.
Верховний Суд вважає беззаперечним той факт, що відповідно до положень чинного законодавства відповідач є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, а тому є саме тим органом, який уповноважений законодавством України здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль. Водночас Верховний Суд вважає, що такий контроль повинен здійснюватися у повній відповідності до встановленого законом порядку, в іншому випадку він суперечить власним завданням.
Аналогічний висновок зроблено у постанові Верховного Суду від 8 серпня 2019 року у справі № 822/712/16.
Верховний Суд згоден із доводами касаційної скарги про те, що відповідно до пункту 13 Порядку № 553, участь суб`єкта містобудування під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є виключно його правом, а не обов`язком. Водночас слід зазначити, що право суб`єкта містобудування бути присутнім під час такого контролю породжує обов`язок контролюючого органу - у даному випадку ДАБІ України - забезпечити реалізацію цього права.
У відповідності до п. 6 частини третьої ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Так, підставою для винесення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області спірної  постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №39 від 17.02.2017 слугувало встановлення, що на об`єкті: «Будівництво десятиповерхового багатоквартирного житлового будинку (секція №1), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Дрезденська, 13»,  ТОВ «Південна будівельна група компаній» веде виконавчу документацію неналежним чином, з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: відповідно до акта огляду прихованих робіт від 25.12.2015 були проведені роботи з бетонування монолітного пояса до відм. 3,600, однак зазначені роботи не відображені в загальному журналі робіт, внаслідок чого позивачем порушено вимоги п.1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва». Також зазначено, що виконавчу документацію при перевірці не надано позивачем.
Відповідно до вимог п.1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», на кожному об`єкті будівництва належить: вести загальний журнал робіт за формою, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4; складати акти на закриття прихованих робіт за формую, наведеною у додатку К, Акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій за формую, наведеною у додатку М; складати акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж і обладнання; оформляти виконавчу документацію - комплекту робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеними за погодженнями із замовником та проектувальником; вести облік збирання та видалення відходів і вторинної сировини; після завершення будівництва скласти його архітектурно-технічний паспорт згідно із законом України «Про архітектурну діяльність» та «Положення про архітектурно-технічний паспорт об`єкта архітектури», паспорт технічного стану будівлі (споруди) згідно із НПАОП 45.2-1.01, енергетичний паспорт будинку згідно з ДБН В.2.6.31.
Суди попередніх інстанцій  дійшли висновку, що під час проведення перевірки посадова особа відповідача дійшла висновку про відсутність у позивача на час виконання будівельних робіт виконавчої документації, а тому відповідачем притягнуто позивача до відповідальності за порушення, відповідальність за яке  передбачене п. 6 частини третьої ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в розмірі 28800 грн.
Водночас судами не враховано, що  вказаною нормою передбачено відповідальність  суб`єкта містобудування за ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил, а не за її відсутність.
Крім того, судами встановлено та матеріалами справи підтверджено, що представник суб`єкта містобудування не був присутній під час проведення перевірки, а тому не мав можливості надати виконавчу документацію.
Водночас судами не надано оцінки загальному журналу робіт та актам прихованих робіт, які наявні в матеріалах справи.
Згідно із частиною другою статті 353 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом від 15.01.2020 № 460-IX) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення в частині, що переглядаються підлягають скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній»  задовольнити частково.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року скасувати в частині відмови в задоволенні позову.
Справу № 815/1225/17 в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
В решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                         А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                                      Л.Л. Мороз

                                                                                                                                А.І. Рибачук