ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 березня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/16536/21	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді  Лукманової О.М. (доповідач),
          суддів:  Божко Л.А., Суховарова А.В.,     
                     за участю секретаря судового засідання: Ліненко А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2021 року (суддя Захарчук-Борисенко Н.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 22.11.2021 року) у адміністративній справі №160/16536/21 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, суд -  
в с т а н о в и в:
           14.09.2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі по тексту – позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту – відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 01.09.2021 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК 021:2015 – код 45000000-7 – «Поточний ремонт дорожнього покриття на греблі ГЕС у м. Кам`янське (Будівельні роботи та поточний ремонт)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-24-008470-b.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2021 року позовні вимоги задоволено.
          З рішенням суду першої інстанції не погодився Східний офіс Держаудитлужби та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом неправильно застосовано норми матеріального права. Апелянт вважав, що суд дійшов хибного висновку щодо оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а також хибно ототожнює необхідність обґрунтування вказаної інформації з вимогами, які встановлюються у тендерній документації до предмета закупівлі.    Апелянт зазначав, що моніторинг закупівлі є заходом державного фінансового контролю, під час моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю має перевірити виконання замовником постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів». Апелянт зазначав, що моніторинг закупівлі спрямований на аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Апелянт звернув увагу на те, що враховуючи кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів 02.05.2021 року, строк дії тендерної пропозиції учасника ТОВ «Укравтобуд» (переможця) закінчився 10.08.2021 року, у зв`язку з тим, що строк дії тендерної пропозиції ТОВ «Укравтобуд» не був продовжений та закінчився, тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню. Апелянт вважав, що рішення колегії АМКУ №12418-р/пк-пз від 02.06.2021 року, яким задоволено скаргу ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та скасовано рішення замовника щодо визначення переможця закупівлі та зобов`язано Департамент скасувати рішення про визначення ТОВ «Укравтобуд» переможцем процедури закупівлі, є обов`язковим до виконання допоки не буд скасовано судом, а тому, твердження суду, що на час складання висновку про результати моніторингу вже наявний переможець є хибним. 
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом СРУ ДК 021:2015 - код 45000000-7 – «Поточний ремонт дорожнього покриття на греблі ГЕС у м. Кам`янське (Будівельні роботи та поточний ремонт)», інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-24-008470-b. Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок та оприлюднено в електронній системі закупівель від 01.09.2021 року, яким було встановлено порушення ч.5 ст.8, п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів 02.05.2021 року, отже строк дії тендерної пропозицій закінчився 10.08.2021 та відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону така тендерна пропозиція відхиляється. Згідно з даними єдиного державного реєстру судових рішень, позовну заяву щодо оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.06.2021 № 12418-р/пк-пз, було залишено без руху. Вирішуючи спір, суд першої інстанції керувався Законом України «Про публічні закупівлі». Суд зазначав, що необхідні технічні характеристики предмета закупівлі передбачені у додатку 3 до тендерної документації, окрім того, проектом договору передбачено, що послуги повинні надаватися виконавцем з належною якістю та відповідно до норм чинного законодавства України, характеристик, правил тощо з врахуванням застосування заходів із захисту довкілля. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщено в електронній системі закупівель, серед іншого аналогічну інформацію розміщено на сайті Кам`янської міської ради. Стосовно строку дії тендерної пропозиції та залишення без руху позовної заяви щодо оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.06.2021 № 12418-р/пк-пз, суд зазначив, що   замовник не має права вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі на період розгляду скарги уповноваженим органом, а у разі судового оскарження рішення прийнятого уповноваженим органом за результатами розгляду скарги, до набрання рішенням суду законної сили. Оскільки рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.06.2021 року №12418-р/пк-пз було оскаржене до суду, строк дії тендерної пропозиції на даний час призупинено, а позивач не має можливості вчиняти будь-які дії, в рамках закупівлі кодом СРУ ДК 021:2015 - код 45000000-7 – «Поточний ремонт дорожнього покриття на греблі ГЕС у м. Кам`янське (Будівельні роботи та поточний ремонт)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-03-24-008470-b), до набрання рішенням суду законної сили, тому в діях позивача відсутні порушення вимог п. 2 ч.1 ст.31 Закону. Суд зазначив,  відповідно до ч.10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач завантажив інформацію про оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.06.2021 № 12418-р/пк-пз в електронну систему закупівель. Суд також, зазначав, що вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, та його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, однак відповідач не конкретизував та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. 
Матеріалами справи встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом СРV ДК 021:2015 - код 45000000-7 – «Поточний ремонт дорожнього покриття на греблі ГЕС у м. Кам`янське (Будівельні роботи та поточний ремонт)», інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-24-008470-b.
Згідно наказу Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 року №432 було розпочато моніторинг закупівель  за номером UА-2021-03-24-008470-b з датою оприлюднення 24.03.2021 року, замовник – Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради. За результатами моніторингу Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок та оприлюднено в електронній системі закупівель від 01.09.2021 року, яким було встановлено порушення п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
У висновку Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що ним було проаналізовано річний план закупівель Департаменту на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.06.2021 року №12418-р/пк-пз, тендерну пропозицію ТОВ «Будінвест інжиніринг», тендерну пропозицію «Уравтобуд» в частині її терміну дії, повідомлення про намір укласти договір від 11.05.2021 року, пояснення замовника. Зазначено, що на запит Східного офісу Держаудитслужби від 18.08.2021 року про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, замовник послався на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено запитувану інформацію, не надав, чим порушив ч.5 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Рішення АМКУ оскаржено до суду, водночас згідно даних Єдиного реєстру судових рішень  позовну заяву Департаменту до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа ТОВ «Будінвест інжиніринг» про визнання протиправним та скасування рішення – залишено без руху.  Окрім того, моніторингом встановлено, що строк дії тендерної пропозиції визначеного переможця торгів ТОВ «Укравтобуд» відповідно до довідки від 30.03.2021 року №28 складає 100 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Враховуючи, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів 02.05.2021 року, отже, строк дії тендерної пропозиції закінчився 10.08.2022 року та відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», така пропозиція відхиляється. Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» З огляду не встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
Встановлено. що відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UА-2021-03-24-008470-b, який опублікований в електронній системі закупівель 11.05.2021 року тендерна пропозиція учасника ТОВ «Укравтобуд» визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Повідомленням про намір укласти договір за результатами проведення процедури закупівлі UА-2021-03-24-008470-b з ТОВ «Укравтобуд» опубліковано в електронній системі закупівель 11.05.2021 року.
Встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «Будінвест інжиніринг» 20.05.2021 року подано скаргу до Антимонопольного комітету України (орган оскарження) на рішення замовника щодо визначення переможця закупівлі.
Встановлено, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12418-р/пк-пз від 02.06.2021 року скаргу задоволено та зобов`язано Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради скасувати рішення про визначення ТОВ «Укравтобуд» переможцем процедури закупівлі UА-2021-03-24-008470-b. 
Встановлено, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.10.2021 року у справі №640/18695/21 відкрито провадження у адміністративній справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про визнання протиправним та скасування рішення. 
Відповідно до ч.1, п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Відповідно до частин 17, 22 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» після подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється. Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною шостою статті 33, частиною сьомою статті 40 цього Закону. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Після прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги про відмову в задоволенні скарги рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду електронна система закупівель автоматично, не раніше ніж через два дні з дня розміщення такого рішення в електронній системі закупівель, визначає дату та час проведення електронного аукціону та розсилає повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції. Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.31, п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі»  замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема є такою, строк дії якої закінчився. Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Відповідно до ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Із системного аналізу вище приведеного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, вбачається, що подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження зупиняє процедуру проведення торгів, а також зупиняє процедуру торгів на час оскарження рішення органу оскарження до суду.
Отже, оскільки рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.06.2021 року №12418-р/пк-пз було оскаржене до суду, строк дії тендерної пропозиції на даний час призупинено, а позивач не має можливості вчиняти будь-які дії, в рамках закупівлі кодом СРУ ДК 021:2015 - код 45000000-7 – «Поточний ремонт дорожнього покриття на греблі ГЕС у м. Кам`янське (Будівельні роботи та поточний ремонт)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-03-24-008470-b), до набрання рішенням суду законної сили, а тому в діях Департаменту відсутні порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції не погоджується зі Східним офісом Держаудитслужби про те, що в даному випадку Департамент мав відповідно до п.2 ч.1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» відмінити торги у зв`язку із закінченням строку дії тендерних пропозицій переможця торгів ТОВ «Укравтобуд».
Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зобов`язання Східного офісу Держаудитслужби щодо усунення виявлених порушень мають бути конкретними, зрозумілими для виконання. У даному випадку зобов`язання Східного офісу Держаудитслужби про відміну торгів  у разі наявності судового спору не ґрунтуються на законодавстві.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд – 

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2021 року у адміністративній справі №160/16536/21- залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, відповідно до ст., ст. 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров