ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 лютого2022 року
м. Київ
справа № 127/792/18
провадження № 51-3372 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисників                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника                   ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 травня               2021 року  у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020010005299, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася у м. Херсон, зареєстрована на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 ,  раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України        (далі – КК);
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народилася у с. Голдашівка Бершадського району Вінницької області, зареєстрований на АДРЕСА_3 , проживає на АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду від 25 лютого 2021 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. 
Прийнято рішення щодо речових доказів, процесуальних витрат та стягнення матеріальної шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винуватими у грубому порушенні громадського порядку, вчиненому групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю за таких обставин.
Так, 14 листопада 2017 року приблизно о 1:33 ОСОБА_10 прийшла до макету трамваю, який був розташований поблизу зупинки громадського транспорту, що на вул. Соборна 10А у м. Вінниця, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, недотримуючись встановлених правил поведінки                              у громадських місцях, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, що виразилось в оголенні верхньої частини тулубу,                       з особливою зухвалістю, облила макет трамваю бензином, який заздалегідь приготувала для вчинення злочинних дій. 
В цей же час ОСОБА_8 , котрий перебував неподалік, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок,                   з особливою зухвалістю, підпалив облитий бензином макет трамваю, в наслідок чого виник осередок пожежі, який в подальшому підтримувала ОСОБА_10 , продовжуючи обливати бензином зазначений макет. 
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 31 травня 2021 року змінив вирок  Вінницького міського суду від 25 лютого 2021 року щодо   ОСОБА_10 . 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 14 по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні обмеження волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати                               і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний розгляд здійснювався за відсутності ОСОБА_8 , котрий належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що порушило його право на захист. Також стверджує на порушенні принципу безпосередності дослідження доказів під час апеляційного розгляду. Крім того, зазначає, що з огляду на всі обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу винного, виправлення ОСОБА_8 вважає можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК.
Прокурор у свої касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати                 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що положення  ст. 75 КК щодо ОСОБА_10 судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженій покарання через м`якість. Також вказує, що ОСОБА_8 не був належним чином повідомлений про дату, час                       і місце апеляційного розгляду, який було проведено без його участі, що порушило його право на захист.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисника ОСОБА_6 і прокурора та просила залишити їх без задоволення, а судове рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду  апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_8                  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, у касаційних скаргах захисника ОСОБА_6 та  прокурора ОСОБА_9 не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника та прокурора, про порушення процесуальних прав ОСОБА_8 , під час розгляду кримінального провадження                 в суді апеляційної інстанції, оскільки такий розгляд здійснено за відсутності засудженого ОСОБА_8 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, то вони є безпідставними.
За змістом ст. 111, ст. 134 КПК повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. У протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог процесуального закону при розгляді провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 апеляційним судом дотримано. 
Апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження судом було призначено на 26 квітня 2021 року. Проте, розгляд апеляційних скарг                            в апеляційному порядку не відбувся, у зв`язку із надходженням на адресу суду клопотань від захисників про відкладення розгляду на іншу дату. У зв`язку з чим апеляційний суд відклав розгляд кримінального провадження на 12 травня                   2021 року, про що повідомив учасників на адреси, що були зазначені учасниками та наявні в матеріалах справи.
12 травня 2021 року апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 також не відбувся у зв’язку з неприбуттям останнього до суду. Враховавши дану обставину апеляційний суд відклав розгляд зазначеного кримінального провадження на 24 травня 2021 року, а вподальшому знову відклав розгляд даної справи, при цьому щоразу повідомлявши учасників про таке відкладення. При цьому, захисник ОСОБА_6 зазначав, що ним буде вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свого підзахисного про дату та час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
Так, про відкладення апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження на 31 травня 2021року учасники судового провадження були повідомлені шляхом надіслання їм повістки про виклик до суду. 
Згідно з журналом судового засідання від 31 травня 2021 року та звукозаписом до нього, жодних заперечень щодо розгляду кримінального провадження без участі засудженого ОСОБА_8 або про потребу у відкладенні судового розгляду через його відсутність, а ні від прокурора, ні від захисника ОСОБА_6 , який діє в його інтересах, у судовому засіданні не заявлялось. 
Також за інформацією наданою захисником ОСОБА_6 , котрий діє в інтересах ОСОБА_8 , останній змінив місце свого фактичного проживання та був обізнаний про подання апеляційної скарги захисником в його інтересах. Клопотань про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з неявкою засудженого                ОСОБА_8 на адресу суду не надходило.
Крім того, апеляційним судом неодноразово відкладався розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників саме у зв`язку               з неявкою ОСОБА_8 . 
Таким чином апеляційний суд, врахувавши процесуальну поведінку засудженого ОСОБА_8 , якому було відомо про подану захисником в його інтересах апеляційну скаргу, відсутність заперечень зі сторони учасників провадження,                     зокрема і захисника ОСОБА_6 , щодо можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності засудженого ОСОБА_8 , апеляційний суд провів розгляд за відсутності ОСОБА_8 , оскільки судом було вичерпано процесуальні можливості повідомити останнього про дату та час розгляду.
Доводи захисника ОСОБА_6 про безпідставне незастосування судами до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК, які є аналогічними доводам його апеляційної скарги, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані неспроможними.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій,                їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна  з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише              у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, переглянувши вирок місцевого суду                               в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Так, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого                    ч. 2 ст. 296 КК. Санкція вказаної норми передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років.
Обираючи ОСОБА_8 покарання, місцевий та апеляційний суди врахували тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є нетяжким, дані про особу винного, котрий раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність обставини, що обтяжує покарання – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та дійшли обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, що є наближеним до мінімального у межах санкції ч. 2 ст. 296 КК. 
При цьому, вид та розмір призначеного засудженому покарання захисником не оспорюється. 
Згідно з приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження                                   за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Врахувавши конкретні обставини вчиненого злочину та його наслідки, а саме те, що ОСОБА_8 скоїв грубе порушення громадського порядку, вчинене групою осіб,             з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, у стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вмотивованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання у виді обмеження волі.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, про що захисник порушив питання у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
На думку колегії, у даному конкретному випадку, призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 296 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам справедливості і не є явно несправедливим внаслідок суворості.
Також неспроможними є й доводи касаційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування апеляційним судом положень  ст. 75 КК щодо ОСОБА_10 , що в свою чергу призвело до явної несправедливості призначеного засудженій покарання через м`якість.
Системне тлумачення статей 65, 75 КК дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.
При цьому, дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , котрі діють в інтересах ОСОБА_10 , щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до неї положень ст. 75 КК, що призвело до суворості призначеного їй покарання, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався. 
Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи захисників, дійшов умотивованого висновку про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції         ОСОБА_10 від суспільства, а тому обґрунтовано визнав рішення місцевого суду про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК невмотивованим та частково задовольнив вимоги сторони захисту.
Змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання               ОСОБА_10 , апеляційний суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення, узяв до уваги, що засуджена, вчинила нетяжкий злочин, раніше не судима, та призначив ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 296 КК у виді обмеження волі на строк                 2 роки.
Разом з тим, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, апеляційний суд також зважив і на молодий вік ОСОБА_10 , позитивну характеристику з місця роботи, її каяття та переосмислення вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції  ОСОБА_10 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою впродовж двох річного іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК, який є достатнім для того, щоб остання довела своє виправлення.
Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вирішив звільнити засуджену від відбування покарання                                з випробуванням, проте у разі порушення покладених на неї обов`язків, вона буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду та свідчили би про неможливість досягти мети покарання через визначений судом апеляційної інстанції порядок його відбування, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Призначене ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК,                 є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. 
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6  про порушення апеляційним судом вимог ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК, то вони є безпідставними. Відповідно до приписів ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. Крім того, згідно з технічним записом та журналом судового засідання, під час апеляційного розгляду справи учасниками судового провадження будь-якого клопотання щодо повторного дослідження обставин, заявлено не було. 
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин, касаційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 травня 2021 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                             ОСОБА_3