ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/2025/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» - Артюхов Є.С., адвокат (ордер від 09.12.2021), Млечко І.В., адвокат (ордер від 08.12.2021),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О., Чернюшок М.І., в порядку самопредставництва (витяг від 14.07.2021),

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України 
на рішення господарського суду міста Києва від 29.04.2021 (суддя                       Маринченко Я.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 (головуючий суддя: Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Разіна Т.І.)
у справі № 910/2025/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» (далі  - Товариство)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання рішення частково недійсним.

1.   ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення від 10.12.2019 № 784-р у справі                                                 № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частинах, які стосуються позивача.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Справа розглядалася судами неодноразово.
Рішенням господарського суду міста Києва від 29.04.2021 зі справи                                          № 910/2025/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021, позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі АМК просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Також скаржник просить передати справу на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду.
2.   АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
АМК в обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує на те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20. У наведеному контексті скаржник наводить аналогічну правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №    924/381/17, від 12.06.2018 у справі  № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №    916/3214/17, від 18.12.2018 у справі   № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №   924/552/19, від 11.06.2020 у справі  № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №    910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №    914/1696/18, від 02.07.2020  у справі № 927/741/19, та зазначає, що судами попередніх інстанцій не було враховано позиції Верховного Суду щодо аналізу та оцінки доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності, що свідчить про неправильне застосування місцевим та апеляційним господарськими судами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Разом з тим скаржник, обґрунтовуючи наявність підстав касаційного оскарження з посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає про необхідність відступлення від висновку (уточнення висновку), викладеного у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі                              №    910/1943/20.
Поряд з цим скаржник вказує, що відповідно до частини п`ятої статті 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для судів першої чи апеляційної інстанції у новому розгляді справи та зауважує, що судами попередніх інстанцій не виконано вимоги Верховного Суду в частині необхідності здійснювати належну оцінку всіх обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку, розглянуто кожний доказ окремо і не надано оцінки доказам у їх сукупності. За твердженням скаржника, залучення Товариством, товариством з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» один одного як субпідрядника виступає лише однією з обставин вчинення порушення, зокрема, тією, яка забезпечує обмін інформацією та сприяє виникненню домовленостей антиконкурентного характеру.
Доводи інших учасників справи
Товариство у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на їх ухвалення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
3.   СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення  № UA-2016-08-26-000313-a;
- за наведене порушення, зокрема, на Товариство накладено штраф у розмірі                          2 722 540, 00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- відповідачами в антимонопольній справі є: Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і приватне підприємство                                 «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО»;
- Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» згідно з оголошенням                          № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - Торги);
- назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі у тендері тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї;
- згідно зі змінами: «До Тендерної документації щодо предмета закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015                    (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» визначення предмета закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010 викладено в такій редакції: « 42.99.2- Будування інших інженерних споруд»;
- місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область;
- обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів;
- строки виконання робіт: 
до 31 грудня 2016 року; 
до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації);
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11.56. Очікувана вартість:                                      23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH;
- в електронній системі «ProZorro» були розміщені пропозиції:
приватного підприємства «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 12.09.2016 о                                10 год. 34 хв.;
- Товариства - 12.09.2016 о 15 год. 09 хв.;
- товариства з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 12.09.2016 о 12 год. 10 хв.;
- відповідно до інформації, яка розміщена на офіційному сайті prozorro.gov.ua, на початку аукціону система робить паузу 5 хвилин для того, щоб учасники аукціону ознайомилися із послідовністю ходів. У цей час відображається інформація про кількість учасників (без назв, вони іменуються лише учасник 1, учасник 2 і так далі) та їхні початкові ставки. Водночас формується черга учасників за критерієм «ціна» (або приведена ціна) від найдорожчої до найдешевшої. Отже, всі учасники аукціону мають інформацію про початкові ставки всіх учасників аукціону, у тому числі про мінімальну;
- аукціон «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань, Черкаської області»(https://auction.openprocurement.org/tenders/0a8f06db384c9a1808e610e908818b9) на пониження ціни відбувався так:
- початкові заявки: Товариство - 23 103 028 грн (мінімум); приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 23 111 470,40 грн; товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 23 204 000 грн;
- раунд 1: товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» -                      23 203 000 грн; приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» -                                        23 111 470,40 грн; Товариство - 23   103 028 грн (мінімум);
- раунд 2: товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» -                    23 203 000 грн; приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» -                                          23   111 470,40 грн; Товариство - 23 103 028 грн (мінімум);
- раунд 3: товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» -                    23 203 000 грн; приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» -                                          23 111 470,40 грн; Товариство - 23 103 028 грн (мінімум);
- оголошення результатів: товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 23 203 000 грн; приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 23 111 470,40 грн; Товариство - 23 103 028 грн (мінімум);
- переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14);
- за результатами проведення Торгів замовником з Товариством укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23       103       028, 00 грн з ПДВ;
- аналіз АМК інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи, виявив обставини, які свідчать про вчинення Товариством, товариством з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області»;
- так, у своїй пропозиції Товариство надало довідку про те, що останнє планує залучити до виконання робіт субпідрядну організацію - приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО». Водночас і приватне підприємство                                                 «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», і товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у своїх пропозиція подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - Товариства;
- оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, відповідачі в антимонопольній справі були обізнані про участь у Торгах один одного та здійснили обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду;
- отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендеру умови участі в тендері між відповідачами в антимонопольній справі були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з відповідачів мало стати Товариство;
- під час підготовки до Торгів між приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та Товариством проводилося електронне листування;
- зазначене листування свідчить про обмін інформацією між приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та Товариством під час підготовки до участі у Торгах;
- Товариство передало документи (сертифікат відповідності, договір підряду, висновки державної санітарно - епідеміологічної експертизи) іншим учасникам - приватному підприємству «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» і товариству з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» для забезпечення їх участі у Торгах, що свідчить про відсутність між ними конкуренції;
- товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у складі своїх пропозицій надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - Товариства;
- надання відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій наведених документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що свідчить про зацікавленість відповідачів в участі у Торгах один одного. Така єдність інтересів відповідачів у кінцевому результаті забезпечила перемогу Товариства у Торгах;
- спільні властивості файлів, розміщених в електронній системі ProZorro відповідачами в антимонопольній справі, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між відповідачами;
- у складі пропозицій учасників Торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду Товариству і тому не могло використовуватися орендодавцем - приватним підприємством                     «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО»;
- так, під час підготовки до участі у Торгах приватне підприємство                            «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» уклало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - Товариством;
- за умови справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів Торгів приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду Товариству;
- у своїй пропозиції приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» надало інформацію (довідку) про наявність того ж самого обладнання, яке передано в оренду Товариству;
- укладання договору оренди транспортних засобів допомогло Товариству забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації;
- змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання не залишає місця таким обставинам, як надання будь - якої допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає;
- наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції, зокрема, у Торгах;
- відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів унеможливлювала надання Товариством економічно обґрунтованої цінової пропозиції;
- відсутність у договорі оренди транспортних засобів визначення розміру орендних ставок свідчить про попередню домовленість приватного підприємства «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та Товариства щодо результатів торгів;
- за умови справжньої конкуренції у Торгах укладення господарського договору без визначення орендної ставки є неможливим, оскільки тягне за собою, як мінімум, неможливість оцінювання економічної доцільності укладення такого договору для всіх сторін за таким договором;
- відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх тендерних пропозицій надали листи виробників фонтанного обладнання про можливість постачання необхідного обладнання для реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в                                        м. Умань Черкаської області;
- разом з тим Товариство не закуповувало обладнання у виробників, а перераховувало кошти, отримані від замовника, посередникам;
- у свою чергу, подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б відповідачів в антимонопольній справі враховувати у своїх цінових пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу у Торгах;
- враховуючи, що пропозиції інших учасників - приватного підприємства                  «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» і товариства з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» були ще дорожчі, відповідачі в антимонопольній справі внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій;
- відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій надали гарантійні листи товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУНДФОС Україна», які не могли гарантувати постачання певного обладнання;
- мало місце завищення вартості предмета закупівлі;
- за умов справжньої конкуренції у Торгах між відповідачами кожен з учасників намагався б здобути перемогу.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оспорюваних його частинах.
Задовольняючи позов про визнання недійсним Рішення АМК у частинах, які стосуються позивача, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що:
- умовами Тендерної документації передбачено можливість залучення іншого (-их) суб`єкта (-ів) господарювання до виконання робіт. Чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій, намір залучення одне одного для виконання субпідрядних робіт не може вважатися доказом змови на Торгах, оскільки можливість субпідряду передбачалася Тендерною документацією, а факт зазначення про це у тендерних пропозиціях учасників торгів підтверджує виключно наміри стороні щодо подальшої співпраці у випадку перемоги позивача у Торгах;
- електронні листи, надіслані позивачу приватним підприємством                                 «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», стосувалися узгодження проєкта договору про оренду транспортних засобів з оператором та переліку транспортних засобів; електронне листування між позивачем та приватним підприємством                                                   «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» стосувалося виключно питання укладення договору оренди транспортних засобів та надання документів, необхідних для залучення приватного підприємства «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» як субпідрядника; доказів погодження учасниками Торгів дій щодо участі у тендері відповідачем не зазначено, не містять таких доказів, зокрема й електронні листи, копії яких наявні у матеріалах справи;
- оскільки умовами Тендерної документації передбачалась можливість залучення іншого суб`єкта господарювання до виконання замовлення, інші учасники Торгів - приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА», маючи намір залучити позивача як субпідрядника, надали частину інформації та документів, що вимагалась Тендерною документацією, стосовно свого потенційного субпідрядника, який мав виконати субпідрядні роботи для будь-кого із них, у разі отримання відповідним учасником торгів перемоги. Вказані документи є однаковими та фактично переданими позивачем іншим учасникам і стосуються саме частини робіт з будівництва фонтанів та надані з метою підтвердження технічної можливості Товариства виконати вказану частину робіт;
- саме по собі укладення договору оренди транспортних засобів не свідчить про наявність змови між учасниками Торгів;
- матеріали справи не містять доказів того, що позивач був обізнаний про ціни інших учасників Торгів до розкриття пропозицій всіх учасників;
- щодо завищення цін, за якими було придбано обладнання, то законодавство про захист економічної конкуренції не наділяє АМК повноваженнями щодо визначення економічно-обґрунтованих або ринкових цін на певні послуги, товар або роботи, а обставини формування ціни не входять до кваліфікації порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- оскільки норми чинного законодавства не містять заборони господарських відносин між учасниками торгів, зокрема, залучення одного учасника іншим як субпідрядника, чи надання одним учасником іншому в оренду обладнання, обумовлення схожості документації тендерних пропозицій намірами щодо залучення позивача на субпідрядні роботи іншими учасниками Торгів, наявності відмінностей у тендерних пропозиціях учасників Торгів та відсутності доказів змови між учасниками щодо завищення ціни предмета закупівлі, вказані дії, як окремо, так і в сукупності, не свідчать про попередню домовленість позивача з іншими учасниками щодо сумісної участі в торгах, а, отже, АМК не доведено вчинення саме позивачем антиконкурентних узгоджених дій;
- у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 зі справи № 910/1943/20 за участю АМК містяться такі висновки: «…зокрема, під час розгляду справи № 910/1943/20 суди попередніх інстанцій, надавши оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснивши аналіз поведінки саме ТОВ «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у контексті синхронності його дій з іншими учасниками Торгів, встановили відсутність обставин, які надавали АМК можливість дійти висновку про обмін позивача та товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна»  будь-якою іншою інформацією, крім інформації, що стосується питання залучення останнього, як субпідрядника під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки.
Зокрема, висновки судів ґрунтуються на тому, що АМК не доведено, а матеріалами справи № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 не підтверджено, що внаслідок такої поведінки ТОВ «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» було створено антиконкурентне середовище під час участі у Торгах та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції. Встановлені судами обставини виключають можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях ТОВ ««МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- у межах розгляду справи № 910/2025/20 судом не встановлено, що Товариство здійснювало обмін, зокрема, з приватним підприємством                                                    «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» будь-якою іншою інформацією, окрім інформації, що стосується питання залучення останнього, як субпідрядника під час підготовки до участі у Торгах, а, отже, у суду, з урахуванням усіх обставин справи та доводів АМК, відсутні підстави вважати, що АМК правомірно притягнув позивача до відповідальності за порушення антиконкурентного законодавства.
Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останніми дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи. 
Відповідно до приписів Закону № 2210: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 
Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 
Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося й у постанові Верховного Суду від 15.12.2020 зі справи № 910/2025/20, згідно з якою вказана справа направлялася на новий розгляд, а також у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи  № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи                  № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20 (на яку, зокрема, посилається скаржник у доводах касаційної скарги).
При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.
Зміст оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанції свідчить про те, що судами, всупереч приписам частини п`ятої статті 310 ГПК України, не виконано вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 15.12.2020 зі справи № 910/2025/20 (згідно з якою справа направлялася на новий розгляд) та здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.
Верховний Суд звертає увагу на те, що обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Суд також звертає увагу на те, що статтею 79 ГПК України впроваджено у господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».
Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.
Здійснюючи перегляд судового рішення у цій справі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що судами попередніх інстанцій, на порушення статей 86, 269 ГПК України, не досліджено всіх доказів, що покладені в основу обґрунтування рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не надано оцінки поясненням сторін щодо всіх обставин та доказів у їх сукупності, взаємозв`язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів та всім обставинам, на які посилався АМК у рішенні, стосовно наявності в діях, зокрема, позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, як обставин, які, на думку АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявність порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210.
За таких обставин Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що суди попередніх інстанцій дослідили та надали оцінку лише кожному доказу окремо, не здійснивши належної оцінки на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Також скаржник, обґрунтовуючи наявність підстав касаційного оскарження із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає про необхідність відступлення від висновку (уточнення висновку), викладеного у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №    910/1943/20.
На висновки, викладені у вказаній постанові зі справи № 910/1943/20, які стосувалися участі товариства з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у торгах на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a, посилалися й суди попередніх інстанцій у розгляді справи № 910/2025/20.
Так, основним завданням Верховного Суду відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак, для відступу від правової позиції, раніше сформованою Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі. 
Зважаючи на це, у касаційній скарзі скаржник має зазначити, що існуючий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах потребує видозміни, від нього слід відмовитися або ж уточнити, модифікувати певним чином з урахуванням конкретних обставин його справи.
Суд вважає, що АМК не наводить вагомих та достатніх аргументів, які свідчили б про необхідність відступу від правової позиції  Верховного Суду, викладеної у справі № 910/1943/20, оскільки постанова в ній прийнята хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце у цій справі, але за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у них доказів), й викладені у постанові зі справи № 910/1943/20 висновки стосувалися виключно товариства з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» в аспекті саме його участі у Торгах, дослідження саме його поведінки та оцінки судами обставин встановлених АМК саме щодо такої особи.
Верховний Суд зазначає, що з`ясування подібності правовідносин у рішенні суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Отже, доводи касаційної скарги АМК у цій частині визнаються Верховним Судом необґрунтованими, а підстави для вирішення питання щодо передачі справи № 910/2025/20 для відступу від висновку (уточнення висновку), викладеного у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №    910/1943/20, відсутні.
Водночас Верховний Суд зазначає, що, посилаючись на постанову Верховного Суду від 25.03.2021 зі справи  №    910/1943/20, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою постанову Верховного Суду від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20 (на яку й посилається скаржник), згідно з якою у позові приватного підприємства «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» до АМК про визнання недійсним його рішення № 784-р у частинах, які стосувалися названого Підприємства, відмовлено.
Також судами залишено поза увагою саму суть інкримінованого відповідачам в антимонопольній справі порушення - вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а, отже, й неможливість вчинення таких дій принаймні без участі двох осіб (узгодження дій особою під час участі у торгах із «самою собою» є неможливим), у тому числі з огляду на встановлення у судовому рішенні, яке набрало законної сили, обставин вчинення порушення антимонопольного законодавства під час участі у Торгах іншим учасником спірних правовідносин - приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», а також певної сукупності обставин та доказів, встановлених в Рішенні АМК та судами щодо його відносин із позивачем у цій справі, які потребують оцінки у їх взаємозв`язку та сукупності.
Так, зокрема, судами не враховано у взаємозв`язку та у сукупності з іншими встановленими АМК обставинами наявності договірних відносин під час підготовки до участі у Торгах між приватним підприємством                                         «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та Товариством як переможцем торгів щодо оренди транспортних засобів, наявність яких (транспортних засобів) й допомогла Товариству забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації. Водночас АМК встановлено, що у складі пропозицій учасників Торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду Товариству і тому не могло використовуватися орендодавцем - приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО».
Обґрунтованим є рішення, яке ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
При цьому порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки рішення останнього прийняте за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, наразі унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.
З огляду на викладене суд касаційної інстанції доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції і направлення справи № 910/2025/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.
Верховний Суд звертає увагу на необхідність з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому. 
Доводи Товариства, викладені у відзиві на касаційну скаргу, щодо обґрунтованості та законності рішень судів попередніх інстанцій відхиляються судом касаційної інстанції з мотивів, викладених у цій постанові.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги АМК.
Оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.
Судові витрати
Верховний Суд зазначає, що питання щодо розподілу судових витрат у справі має бути вирішено за результатами нового розгляду справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 29.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 зі справи                     № 910/2025/20 скасувати.
3. Справу № 910/2025/20 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       І.   Колос

Суддя                                                                                                      І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                      В. Селіваненко