П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
16 лютого 2022 року                                                                                              м. Київ
 
Справа № 756/11440/19
Провадження № 22-ц/824/1960/2022
 
Резолютивна частина постанови оголошена 16 лютого 2022 року
Повний текст постанови складено 22 лютого 2022 року
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
                                   судді-доповідача   Стрижеуса А.М., 
                                   суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.
                                   секретаря: Журавльова Д.Д.
 
учасники справи:     позивач          ОСОБА_1 ,
                                   відповідачі:    Держава Україна в особі Кабінету Міністрів України,                                                             Державна казначейська служба України,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 12 листопада 2021 року у складі судді Луценка О. М. у справі за позовом ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди,
В С Т А Н О В И В:
 
Історія справи
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Російської Федерації про відшкодування майнової та моральної шкоди.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що у квітні 2014 року, після незаконної анексії Російською Федерацією Автономної Республіки Крим, розпочався черговий етап збройної агресії Російської Федерації проти України, у ході якого були окуповані частина Донецької та Луганської областей України. 
Вказував, що він був зареєстрований та проживав за адресою: 
АДРЕСА_1 . Внаслідок збройної агресії Російської Федерації він разом із малолітнім сином покинув тимчасово окуповану територію України та переїхав до міста Києва. 
Зазначав, що незаконними діями відповідача йому завдано майнової шкоди, оскільки він не мав можливості розпоряджатися своєю квартирою та отримувати орендні платежі від її передачі в оренду третім особам. Розмір упущеної вигоди обчислено ним з урахуванням середньомісячної вартості оренди двокімнатної квартири у місті Донецьку і склала 540 000,00 грн (19 459,46 Євро). Крім того, неправомірними діями відповідача йому завдано моральної шкоди, яка полягала у тому, що він був змушений змінити місце проживання, шукати додатковий заробіток для оренди житла і була ним оцінена у розмірі 35 000,00 Євро, що еквівалентно 971 250,00 грн.
З урахуванням наведеного,  ОСОБА_1 просив суд задовольнити його позов.
 
Справа розглядалась судами неодноразово
 
Заочним рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 13 березня 
2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення. 
Заочне рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не надав суду доказів на підтвердження розміру завданої йому шкоди та правомірності стягнення такої з відповідача. При цьому вимоги позивача не можуть бути предметом судового розгляду, оскільки у матеріалах справи відсутня згода компетентних органів Російської Федерації на пред`явлення до неї позову та залучення до участі у справі як відповідачавідповідно до частини першої статті 79 Закону України «Про міжнародне приватне право». Натомість, позивачем не зазначено обставини, які б усували визначений вказаною нормою судовий імунітет та можливість розгляду судом цивільно-правового спору між позивачем та Російською Федерацією.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
 
          Постановою Київського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Заочне рішення Оболонського районного суду міста Києва від 13 березня 2020 року залишено без змін.
Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що судом першої інстанції вірно з`ясовані фактичні обставини справи та дана їм належна правова оцінка, а висновки суду підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на нормах діючого законодавства.
Апеляційний суд вказав, що вчинення щодо іноземної держави таких процесуальних дій, як пред`явлення позову, залучення її до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших заходів забезпечення позову, звернення стягнення на таке майно, є можливим лише за наявності згоди компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачене міжнародним договором України або законом України.
У матеріалах справи відсутня згода компетентних органів Російської Федерації на пред`явлення до неї позову та залучення до участі у справі як відповідача, а суд позбавлений можливості вирішити питання щодо наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача шкоди у заявленому розмірі.
 
Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції 
 
Постановою Верховного Суду від 17 лютого 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Заочне рішення Оболонського районного суду міста Києва від 13 березня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року скасовано, справу передано до суду першої інстанції на новий розгляд зі стадії відкриття провадження у справі.
Постанова Верховного Суду мотивована тим, що пред`явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні, відповідно до статті 32 Віденської конвенції 1961 року можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави. За відсутності такої згоди іноземна держава не може одержати правового статусу відповідача в цивільному процесі України. При цьому вчиняти такі процесуальні дії повинен не позивач при пред`явленні до суду позову, а саме суд. 
 
Повторний розгляд справи
 
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 03 березня 2021 року зобов`язано ОСОБА_1 у строк до 20 квітня 2021 року здійснити переклад копії позовної заяви, копії доданих до неї документів, копію означеної ухвали суду російською мовою, та надати Оболонському районному суду м. Києва два примірники завіреного перекладу копії позовної заяви, копії доданих до неї документів, копію означеної ухвали суду російською мовою для надіслання її компетентному органу Уряду Російської Федерації.
Направлено судове доручення до Міністерства юстиції України, яке надсилає доручення Міністерству закордонних справ України для передачі дипломатичними каналами копії позовної заяви ОСОБА_1 до держави Російської Федерації про стягнення шкоди із додатками та копію означеної ухвали суду дипломатичному представництву Російської Федерації як компетентному органу держави Російської Федерації для з`ясування наявності згоди до участі у справі як відповідача держави Російська Федерація.
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 15 березня 2021 року відкрито загальне позовне провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до держави Російської Федерації про стягнення шкоди. Призначено підготовче судове засідання у справі.
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 15 березня 2021 року зобов`язано ОСОБА_1 надати до суду переклад на російську мову, засвідчений у встановленому законом порядку, наступних документів: копію ухвали про відкриття провадження від 15 березня 2021 року; копію ухвали про направлення судового доручення від 15 березня 2021 року; судову повістку про виклик у підготовче судове засідання на 
11 год. 00 хв. 18 серпня 2021 року.
На підставі Конвенції про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року звернутись із судовим дорученням про надання правової допомоги до уповноваженого органу Російської Федерації щодо вручення відповідачу державі Російська Федерація копії ухвали про відкриття провадження у справі від 15 березня 2021 року, судової повістки про виклик у підготовче судове засідання та копії позовної заяви з доданими до неї документами для з`ясування наявності згоди до участі у справі як відповідача держави Російська Федерація.
Протокол про вчинення процесуальних дій та всі зібрані на виконання судового доручення невідкладно надіслати за адресою: 04212, Україна, м. Київ, 
вул. Тимошенка, 2-Є, каб. 27. 
У випадку неможливості виконання даного доручення, прохання повідомити про обставини, що перешкоджають виконанню доручення. 
Зупинено провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до держави Російської Федерації про стягнення шкоди до отримання відповіді на судове доручення про надання правової допомоги.
У червні 2021 року ОСОБА_1 подав до суду клопотання, у якому просив замінити відповідача у справі № 756/11440/19 Російську Федерацію на Державу Україна в особі Кабінету міністрів України та Державну казначейську службу України.
27 жовтня 2021 року протокольною ухвалою Оболонського районного суду міста Києва за заявою позивача замінено відповідача державу Російська Федерація на Державу Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державну казначейську службу України.
 
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення
 
            Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 12 листопада 2021 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди - відмовлено.
            Рішення суду мотивовано тим, що вимоги позивача про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди)з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України є безпідставними, необґрунтованими та доказово не підтвердженими, оскільки позивачем в даній справі позовних вимог про відшкодування шкоди за пошкоджене під час терористичного акта майно на підставі статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» не заявлено.
            Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди, місцевий суд вказав про те, що позивачем не надано доказів наявності незаконних дій чи бездіяльності держави в особі компетентних органів, наявності шкоди, протиправності дій її заподіювача та причинного зв`язку між його діями та шкодою.
 
            Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги
 
            15 листопада 2021 року ОСОБА_1 подав до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить скасувати рішення Оболонського районного суду міста Києва від 12 листопада 2021 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
            Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду першої інстанції щодо недоведеності обставин справи, є необґрунтованим. Заявник зазначає, що він не заявляв вимог про відшкодування вартості спірного житлового приміщення, а тому у нього не було потреби визначати його вартість. У цій справі доведенню підлягає втрата доходів від користування власного майна, що відбулась внаслідок терористичної діяльності на тимчасово окупованій території Україні, зокрема в місті Донецьку. Заявник також вказує, що жодним нормативно-правовим актом не визначено, що збитки, які виникли у зв?язку із проведенням антитерористичної операції виникають виключно внаслідок пошкодження майна під час терористичного акту. Висновок суду першої інстанції про недоведеність завданої моральної шкоди є безпідставним.
 
Рух апеляційної скарги та матеріалів справи
 
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 
від 15 листопада 2021 року апеляційну скаргу передано судді-доповідачу.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 листопада 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 12 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди. Витребувано з Оболонського районного суду міста Києва цивільну справу № 756/11440/19 за позовом ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди.
Копію ухвали про відкриття провадження разом з копіями апеляційної скарги та доданими до неї матеріалами надіслано учасникам справи і встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу тривалістю десять днів з моменту отримання копії цієї ухвали.
07 грудня 2021 року матеріали цивільної справи № 756/11440/19 надійшли до Київського апеляційного суду.
            Ухвалою Київського апеляційного суду від 09грудня 2021 року справу призначено до розгляду з викликом учасників справи.
 
Доводи інших учасників справи
 
            Відзив на касаційну скаргу не надійшов.
 
Позиція Київського апеляційного суду
 
В судовому засіданні представник Кабінету Сіністрів України Лісовенко О.О. проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
За правилами частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Належним чином повідомленні про дачу, час та місце розгляду справи ОСОБА_1 , Державна казначейська служба України в судове засідання не з?явились.
Позивач ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просив розглянути справу за його відсутності.
Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
 
За викладених обставин, Київський апеляційний суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 та Державної казначейської служби України, які про дачу, час та місце розгляду справи повідомленні належним чином.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Фактичні обставини справи
 
Встановлено, що позивачу на праві власності належить квартира АДРЕСА_1 .
З довідки від 15 жовтня 2014 року № 3005000119 про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи убачається, що позивач був узятий на облік як внутрішньо переміщена особа (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_3 ).
Звертаючись до суду з позовними вимогами, позивач стверджував, що внаслідок збройної агресії Російської Федерації на території м. Донецька, він втратив можливість отримувати прибуток у вигляді орендних платежів від передачі у найм належного йому нерухомого майна в період з вересня 2014 року по вересень 2019 року.
 
Мотиви з яких виходить суд та застосовані норми матеріального права
 
У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення в повній мірі не відповідає.
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.
 
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
Надаючи оцінку аргументам, наведеним в апеляційній скарзі, апеляційний суд виходить з такого.
 
Щодо змісту заявлених позовних вимог
 
За правилами частини першої та пунктів 4, 5 частини третьої статті 175 ЦПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини
Позовна заява обов`язково повинна містити предмет позову та підстави позову. Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яке опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Водночас правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. 
У процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus). Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення ЦПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходять своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах.
Отже, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia.
Подібний висновок щодо застосування принципу «jura novit curia» («суд знає закони») зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 15 червня 
2021 року у справі № 904/5726/19 (провадження № 12-95гс20).
Як убачається зі змісту позовних вимог, предметом позову є стягнення з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України майнової шкоди завданої внаслідок відсутності можливості у позивача розпоряджатися своєю власністю (квартирою) та отримувати орендні платежі від її передачі в оренду третім особам, внаслідок збройної агресії Російської Федерації.
Спеціальним Законом, який регулює спірні правовідносини є Закон України «Про боротьбу з тероризмом», який підлягає застосуванню у спірних правовідносинах.
А відтак висновок суду першої інстанції про те, що вимоги позивача про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди) з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України є безпідставними, необґрунтованими та доказово не підтвердженими, оскільки позивачем в даній справі позовних вимог про відшкодування шкоди за пошкоджене під час терористичного акта майно на підставі статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» не заявлено, є неправильним, оскільки не відповідає принципу «jura novit curia» («суд знає закони»), оскільки саме на суд покладено обов?язок надавати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.
У зв?язку із наведеним, Київський апеляційний суд надаючи правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначаючи, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, дійшов таких висновків.
У статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).
Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Статтею 22 ЦК України передбачено, що, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Враховуючи положення частини четвертої статті 22 ЦК України, стягнення збитків є формою відшкодування майнової шкоди.
При цьому стаття 1166 ЦК України визначає загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоду завдано не з її вини.
Тож за змістом наведеної вище норми матеріального права для застосування такої міри відповідальності, як стягнення шкоди необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки; шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою; вини. І лише наявність зазначених елементів свідчить про існування складу цивільного правопорушення, що є підставою для застосування такої міри відповідальності, як стягнення шкоди.
Позивач звернувся до суду, мотивувавши позов, зокрема, тим, що згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, міжнародним законодавством про боротьбу з тероризмом та національним законодавством України держава є відповідальною за відшкодування збитків, спричинених позивачу у зв?язку із неможливість здачі в оренду квартири, яка належить йому на праві власності та знаходиться на території міста Донецьк, яке тимчасово окуповано незаконними збройними формуваннями і де триває АТО.
Статтею 41 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним.
Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів (стаття 1 Першого протоколу до Конвенції).
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ поняття «майно» у першій частині статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на речі матеріального світу та не залежить від формальної класифікації, прийнятої у національному законодавстві: деякі інші права й інтереси, що становлять активи, теж можуть розглядатися як «майнові права», а отже, як «майно». Так, за певних обставин захистом статті 1 Першого протоколу до Конвенції може користуватися легітимне очікування (legitimate expectation) успішної реалізації майнових прав (право вимоги). Особа, яка має майновий інтерес, може розглядатись як така, що має «легітимне очікування» успішної реалізації її права вимоги (зокрема, відшкодування державою шкоди) у сенсі статті 1 Першого протоколу до Конвенції, коли для цього інтересу є достатні підстави у національному законодавстві. Останнє повинно давати змогу чітко визначити конкретний майновий інтерес особи, який, наприклад, має бути передбаченим у відповідних нормативних приписах або підтвердженим в іншому правовому акті, зокрема, у судовому рішенні.
За частиною першою статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Водночас статтею 1177 ЦК України визначено, що шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону. Шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується йому за рахунок Державного бюджету України у випадках та порядку, передбачених законом.
Як убачається зі змісту позовної заяви позивача та розрахунку позовних вимог, до стягнення з держави як шкоди заявлені втрати, заподіяні йому протиправним позбавленням майна, а саме неможливістю здавати в оренду належну позивачеві на праві приватної власності квартири, у розмірі середньомісячної вартості оренди двокімнатної квартири в м. Донецьку. Разом з тим позивач не стверджував, що неможливість здачі в оренди належної йому на праві власності квартири є наслідком порушення державою її негативного обов`язку за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, а судом не встановлено, що така неможливість є наслідком дій держави.
Тож позивач не просить захистити право власності на належне йому майно від посягань з боку держави, а захищає право на отримання за рахунок держави упущеної вигоди за неможливість здачі в оренду належної йому на праві власності квартири.
Київський апеляційний суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ, дослідивши приписи статті 1177 ЦК України у редакції, що була чинною до 09 червня 2013 року, та статті 1207 цього Кодексу, у справах за заявами № 54904/08 і № 3958/13 (поданими потерпілими, яким держава не компенсувала шкоду, завдану внаслідок кримінального правопорушення) вказав, що отримання відшкодування на підставі зазначених приписів можливе лише за дотримання умов, які у них передбачені, та за наявності окремого закону, якого немає, і в якому мав би бути визначений порядок присудження та виплати відповідного відшкодування. Тому ЄСПЛ відзначив, що право на відшкодування державою потерпілим внаслідок кримінального правопорушення ніколи не було безумовним. Оскільки заявники не мали чітко встановленого в законі права вимоги для цілей, передбачених статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, вони не могли стверджувати, що мали легітимне очікування на отримання будь-яких конкретних сум від держави. З огляду на це ЄСПЛ визнав скарги заявників на порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції несумісними з положеннями Конвенції ratione materiae (див. ухвали ЄСПЛ щодо прийнятності від 30 вересня 2014 року у справі «Петльований проти України» (Petlyovanyy v. Ukraine, заява № 54904/08) і від 16 грудня 2014 року у справі «Золотюк проти України» (Zolotyuk v. Ukraine, заява № 3958/13)).
Відповідно до змісту статті 1 Закону № 638-IV терористичний акт - злочинне діяння у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, відповідальність за які передбачена статтею 258 Кримінального кодексу України. У разі, коли терористична діяльність супроводжується вчиненням злочинів, передбачених статтями 112, 147, 258-260, 443, 444, а також іншими статтями Кримінального кодексу України, відповідальність за їх вчинення настає відповідно до Кримінального кодексу України.
За статтею 19 Закону № 638-IV відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Відшкодування шкоди, заподіяної організації, підприємству або установі терористичним актом, провадиться в порядку, визначеному законом. Тобто статтею 19 Закону № 638-IV розмежовано порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянам та юридичним особам. 
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Однією з головних вимог при зверненні з позовом про відшкодування шкоди є доведеність порушеного права та вчинення особі такої шкоди, тобто порушення її права щодо мирного володіння та користування майном.
Вимоги цього позову засновані на доводах щодо необхідності відшкодувати позивачу за рахунок Державного бюджету України упущену вигоду за неможливість здачі в оренду квартири, що належить позивачу на праві приватної власності та розташована на території міста Донецьк, яка є зоною проведення АТО. Підставою для звернення з позовом, у тому числі з урахуванням заяви про заміну відповідача у справі, стали висновки у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 265/6582/16-ц (провадження № 14-17цс19) де вказано, що держава повинна взяти на себе відповідальність за заподіяно матеріальну шкоду на підставі вимог статті 19 Закону № 638-IV. Відсутність у законодавстві України відповідних приписів щодо відшкодування власникові шкоди, заподіяної його об`єкту нежитлової нерухомості терористичним актом, не перешкоджає особі, яка вважає, що стосовно її права власності на таке майно певний позитивний обов`язок не був виконаний, вимагати від держави компенсації за це невиконання на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Тобто, визначаючи підстави звернення з позовом, позивач висунув позитивні очікування щодо зобов`язань держави, які полягають, на думку позивача, в отриманні за рахунок держави компенсації (упущеної вигоди), яку позивач визначив як шкоду, заподіяну у період проведення АТО, незважаючи на те, що позивачем не надано доказів неможливості реалізації його права на розпорядження своїм майном (здачі в оренду квартири).
Слід зазначити, що зобов`язання та обов`язки держави в найбільш загальному розумінні означають вид та міру належної поведінки держави в особі її представників щодо поваги, захисту та сприяння реалізації прав людини, що кореспондує відповідним вимогам носіїв прав і свобод. 
Основні права і свободи не тільки визнаються державою, а й захищаються нею як необхідна умова її існування. В Україні основні (природні) права закріплені в Основному Законі держави - Конституції України. Особисті права - невід`ємні, належать кожному від народження, не підлягають обмеженню, більшість з них носить абсолютний характер, ступінь охорони та забезпеченості і держава зобов`язана утримуватися від будь-яких дій, спрямованих на їх порушення або втручання в їх реалізацію.
Виконання державою обов`язку забезпечення і захисту прав людини, тобто позитивних зобов`язань, вимагає натомість активного втручання держави в реалізацію прав людини (переважно соціальних, культурних та економічних прав), і в такому випадку порушення прав людини відбуватиметься через відсутність активних дій з боку держави, які унеможливлюють їх реалізацію.
Статтею 41 Конституції України гарантовано кожному право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності і ніхто не може бути протиправно позбавлений права приватної власності.
За загальним правилом, встановленим частиною першою статті 1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. 
Держава також законодавчо закріпила випадки відшкодування потерпілим за рахунок державного бюджету шкоди, завданої третіми особами (статті 1177, 1207 ЦК України). Так, шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується йому за рахунок Державного бюджету України у випадках та порядку, передбачених законом (частина друга статті 1177 ЦК України).
Передбачена цими нормами компенсація не може розглядатися як перекладання на державу майнової відповідальності винної особи за рахунок її відповідного обов`язку та не є тотожною такій майновій відповідальності. 
Слід вказати, що засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці. Вирішуючи питання про стягнення з держави відповідної компенсації, суд має керуватися вимогами Конвенції, інших актів національного законодавства та задля ефективного захисту права, передбаченого Конвенцією, встановити, зокрема, за порушення якого виду обов`язків позивач вимагає від держави компенсацію і чи обґрунтованим відповідно до цього порушення є її розмір. Ефективність національного засобу правового захисту за змістом статті 13 Конвенції не залежить від упевненості в сприятливому результаті провадження, так як має оцінюватися за можливістю виправлення порушення права, гарантованого Конвенцією, через поєднання наявних засобів правового захисту. 
Щоб вважатися ефективним і в такий спосіб відповідати статті 13 Конвенції, внутрішній засіб правового захисту повинен надати змогу компетентному національному органу як розглянути суть відповідної скарги за Конвенцією, так і забезпечити «належний захист» (див. mutatis mutandis § 135 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 1999 року у справі «Сміт і Ґрейді проти Сполученого Королівства» (Smith and Grady v. the UK), заяви № 33985/96 і № 33986/96; § 95 рішення ЄСПЛ від 18 грудня 1996 року у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), заява № 21987/93). Результатом такого провадження може бути, зокрема, присудження відшкодування у зв`язку з порушенням. 
Отже, враховуючи наведене та зміст позовної заяви, позов було подано не у зв`язку із позбавленням позивача належного йому на праві власності майна внаслідок порушення державою зобов`язань за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, а на захист права щодо отримання за рахунок держави відшкодування шкоди (упущеної вигоди), у зв?язку з неможливістю здачі в оренду належну на праві власності позивачу квартиру, розташовану в м. Донецьк де проводиться АТО.
Таким чином, доводи позивача щодо порушення державою позитивних зобов`язань не знайшли обґрунтованого й об`єктивного підтвердження, а підстави для висновку про те, що заявлена позивачем вартість шкоди (упущена вигода) має ґрунтуватися на відшкодуванні реального розміру середньомісячної вартості оренди двокімнатної квартири в м. Донецьку, яка у такому місці становила 9 000,00 грн на місяць, також відсутні.
 
Подібні за змістом висновки зроблені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 22 вересня 2020 року у справі № 910/378/19 (провадження № 12-23гс20), від 03вересня 2019 року у справі № 916/1423/17 (провадження № 12-208гс18) та від 04 вересня 2019 року у справі № 265/6582/16-ц (провадження № 14-17цс19).
 
Щодо відшкодування моральної шкоди
 
На обґрунтування підстав для відшкодування моральної шкоди, ОСОБА_1 зазначив, що в результаті збройної агресії Російської Федерації на території м. Донецька, його конституційні права та права його дітей були порушені, а він був вимушений змінити місце свого постійного проживання, шукати додатковий заробіток на винаймання житла, що завдало суттєвої моральної шкоди.
Згідно з статтею 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння (бездіяльності) її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (стаття 76 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Для наявності підстав для зобов`язання відшкодувати моральну шкоду необхідно наявність незаконних дій чи бездіяльності держави в особі компетентних органів, наявність шкоди, протиправність дій її завдавача та причинного зв`язку між його діями та шкодою, а тому позивач у цій справі повинен довести належними та допустимими доказами завдання йому шкоди, і що дії або бездіяльність відповідачів є підставою для відшкодування шкоди у розумінні статті 1167 ЦК України.
Оскільки під час апеляційного перегляду справи установлено відсутність порушення державою позитивних зобов`язань розробити спеціальний нормативно-правовий акт щодо відшкодування шкоди особам, які постраждали під час проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях, на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, апеляційний суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про стягнення моральної шкоди, оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що пошкодження його майна відбулося внаслідок незаконних дії чи бездіяльності держави в особі компетентних органів, що свідчить про відсутність усіх складових елементів правопорушення, сукупність яких відповідно до закону є підставою для відповідальності заподіювача за завдану моральну шкоду.
Разом з цим, Київський апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.
З матеріалів справи відомо, що ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 15 березня 2021 року, зокрема зупинено провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до держави Російської Федерації про стягнення шкоди до отримання відповіді на судове доручення про надання правової допомоги.
В подальшому, 27 жовтня 2021 року протокольною ухвалою Оболонського районного суду міста Києва за заявою позивача замінено відповідача державу Російська Федерація на Державу Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державну казначейську службу України.
12 листопада 2021 року Оболонським районним судом міста Києва було ухвалено рішення по суті справи.
При цьому, вирішуючи спір по суті, Оболонський районний суд міста Києва не поновив провадження у справі, як того вимагає стаття 254 ЦПК України.
ЦПК України не містить процесуальної можливості у суду апеляційної інстанції передавати справу на новий розгляд для усунення процесуальних порушень розгляду справи.
Згідно абзацу другого частини другої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Ураховуючи наведене, та те, що судом першої інстанції було здійснено заміну сторони відповідача у справі, чим фактично було здійснено поновлення зупиненого провадження у справі, Київський апеляційний суд вважав за можливе переглянути справу по суті заявлених позовних вимог.
 
Висновки за результатом розгляду апеляційної скарги
 
Згідно з пунктом 2 частиною першою статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина друга статті 376 ЦПК України).
Зважаючи на те, що обставини справи встановлені судом повно, але допущено незастосування закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Оболонського районного суду міста Києва від 12 листопада 2021 року підлягає зміні в мотивувальній його частині з підстав, зазначених у цій постанові.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 12 листопада 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів до Верховного Суду з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Суддя-доповідач:                                         А.М. Стрижеус
                
Судді:                                                            Л.Д. Поливач
 
                                                                       О.І. Шкоріна