ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 176/359/18
провадження № 51-4596 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                               № 12018040220000006,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Василівського районного суду Запорізької області від 27 вересня 2000 року за                  ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 143, ст. 42 КК України 1960 року до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого умовно-достроково 19 лютого 2002 року на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 8 днів; 2) вироком Кіровського районного суду                     м. Дніпропетровська від 12 листопада 2004 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 2                  ст. 185, статтями 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого умовно-достроково 31 травня 2005 року на підставі ухвали Червоногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня                  2005 року на не відбутий строк 5 місяців 22 дні; 3) вироком Кіровського районного  суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2007 року за ч. 2 ст. 187, статтями 69, 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 19 листопада 2007 року за відбуттям строку покарання; 4) вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2008 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 5) вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2009 року за ч.1 ст.164, ч. 4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 6) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року, зміненим ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від                     29 серпня 2017 року за ч. 2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком                             3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2                            ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків,  до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року за ч. 2 ст.185 КК України, змінене ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від                   29 серпня 2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.   
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 червня 2021 року вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2                   ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - закрито на підставі п. 3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання. 
Вирішено питання речових доказів. 
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, 03 січня 2018 року в магазині, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, взяв з вітрини відкритої викладки магазину дві банки консерви: ікру 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, вартістю 147, 55 грн та ікру 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б вартістю 145 грн і впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, сховав їх у кишеню своєї куртки, після чого направився до каси, де на касову стрічку зазначений товар не виклав та пішов до виходу з приміщення магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та таким чином намагався повторно таємно заволодіти майном ТОВ «АТБ-маркет» на суму 292, 55 грн, однак злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони магазину. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вважає безпідставним виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та, в обґрунтування своїх вимог, наводить доводи, якими не погоджується з оцінкою апеляційним судом доказів. Зазначає, що вони здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а висновки апеляційного суду про їх недопустимість, є неправильними. Наголошує на невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.  
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 надіслала заперечення на касаційну скаргу в яких, посилаючись на безпідставність наведених у ній доводів, просила залишити ухвалу апеляційного суду без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду наведеним вимогам кримінального процесуального закону колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, апеляційний суд свої висновки обґрунтував тим, що протокол огляду від 03 січня 2018 року разом з фототаблицями, проведений в період з 19:00 до 19:20 год, об`єктом якого був ОСОБА_6 , в ході якого він із правої кишені своєї куртки добровільно надав для огляду дві банки ікри, які у подальшому були оглянуті та в присутності понятих вилучені у ОСОБА_6 є недопустимим доказом. При цьому, мотивуючи такий висновок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, визнаючи останнього винуватим не прийняв до уваги, що у даному випадку був проведений не огляд місця події, і навіть не огляд особи або її речей, а фактично її обшук з порушенням вимог статей 234, 237 КПК України, оскільки такий огляд був проведений без дозволу суду та слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався.
Також апеляційний суд встановив, що затримання ОСОБА_6 в порядку                ст. 208 КПК України не проводилося, а отже, фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому, в зв`язку з тим, що він був обмежений в своєму волевиявленні, оскільки був затриманий і постійно знаходився під контролем і супроводом охоронців магазину та працівників поліції, апеляційний суд розцінив підпис ОСОБА_6 в протоколі огляду від 18 січня 2018 року про дозвіл на проведення огляду, як такий, що не може слугувати підставою для добровільного обшуку особи, оскільки за встановлених судом обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи.
Зважаючи на те, що протокол огляду від 03 січня 2018 року, в якому відображено вилучення у ОСОБА_6 двох банок ікри у кримінальному провадженні за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінального правопорушення,  передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є ключовим доказом і отриманий з порушенням закону, апеляційний суд визнав недопустимими і інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії.   
Проте колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду апеляційної інстанції про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86,                    87 КПК України та вважає, що у зв`язку з зазначеним, суд дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення           ОСОБА_6 . 
Зокрема, як убачається з протоколу огляду від 03 січня 2018 року, ОСОБА_6 добровільно видав для огляду з кишені куртки дві банки ікри, які викрав з торговельного залу. При цьому, засвідчив свої показання і добровільність видачі товару власним підписом у протоколі та в присутності понятих. Тобто будь-яких даних, які б свідчили про наявність елементу примусу при здійсненні зазначеної процесуальної дії немає, жодних клопотань чи зауважень щодо обставин,  зафіксованих у протоколі огляду ОСОБА_6 не зазначав. 
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. 
Згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. 
Як видно зі справи, ОСОБА_6 був затриманий працівниками охорони магазину, які діяли у відповідності до положень Закону України «Про охорону та охоронну діяльність» та, виявивши замах на таємне викрадення майна магазину, одразу про це повідомили та викликали поліцію. 
Тобто затримання ОСОБА_6 в порядку статей 208, 209 КПК України, працівниками поліції не здійснювалося,  а тому й не потребувало складення відповідного протоколу такої слідчої дії, як і не проводився особистий обшук ОСОБА_6 в порядку статей 234, 237 КПК України, оскільки останній  добровільно видав вкрадений товар. 
Тому, висновки суду апеляційної інстанції щодо недопустимості доказу – протоколу огляду від 03 січня 2018 року в зв`язку з тим, що він був отриманий з порушеннями вимог кримінального процесуального закону та без дотримання процесуальних гарантій, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах Кримінального процесуального кодексу України. 
Зважаючи на це, наведені в ухвалі мотиви про недопустимість та недостатність інших, наявних у справі доказів, зокрема: висновку експерта № 128/181 від                     16 січня 2018 року, протоколу слідчого експерименту від 07 лютого 2018 року, протоколу огляду торгівельного залу від 03 січня 2018 року, показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які, до того ж, безпосередньо під час судового засідання допитані не були, проте їх показанням апеляційний суд дав власну оцінку, відмінну від тієї, яку дав суд першої інстанції, також є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.  
За результатом перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що зміст постановленої ухвали апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, у ній відсутній об`єктивний аналіз і оцінка всіх доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні, а також належне обґрунтування мотивів, з яких апеляційний суд виходив при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, які б ґрунтувались саме на вимогах кримінального процесуального закону. Тому, наведені у ній висновки про визнання доказів недопустимими та недостатніми, є безпідставними.
Відтак, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону, в силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України, слід визнати істотними, оскільки  вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і призвели до безпідставного закриття кримінального провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Враховуючи, що касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не має процесуальних повноважень досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, проте, зазначені обставини є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у вказаному суді.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції, необхідно врахувати вищенаведене, за необхідності, повторно дослідити обставини кримінального провадження та постановити рішення, яке б відповідало вимогам законності та обґрунтованості.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України,  Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_11                           ОСОБА_3