ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/25705/19
адміністративне провадження № К/9901/33784/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,  

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/25705/19  
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення коштів, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року (головуючий суддя Головань О.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (колегія суддів: головуючий суддя Аліменко В.О., судді Безименна Н.В., Кучма А.Ю.),  

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Позивач звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому просила:
1.1.          визнати протиправним та скасувати наказ від 21.11.2019 р. № 1669ц про її звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 25.11.2019 р.;
1.2.          поновити її на відповідній посаді в органі прокуратури України з 25.11.2019 року;
1.3.          стягнути з Генеральної прокуратури України на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2019 по дату винесення судового рішення.
1.4.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що передбачена в оскаржуваному наказі підстава для звільнення - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - відсутня у цьому випадку, оскільки ні реорганізації, ні ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Також позивач посилалася на ту обставину, що не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної статтею 49-2 КЗпП України.          На думку позивача, затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України містить положення, що порушують вимоги законодавства, оскільки передбачає згоду з використанням інформації, отриманої від фізичних чи юридичних осіб (в тому числі, анонімної), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. У зв`язку з обов`язковим характером форми заяви вона змушена була її підписати. Щодо самої процедури проходження тестування позивач посилається на виявлення нею помилок та неточностей у сформульованих питаннях та відповідях, у зв`язку з чим нею подавалися відповідні заяви на ім`я голови кадрової комісії для призначення нового часу складання іспиту, проте, її не було повідомлено про результати розгляду заяв. Також позивач вважає, що процедура атестації має дискримінаційний характер і не враховує гарантії перебування прокурора на посаді.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, позовні вимоги задоволено частково.
2.1.          Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
2.2.          Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.11.2019 року № 1669ц.
2.3.          Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 26.11.2019р.
2.4.          Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.
3.          Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, підлягає скасуванню наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури та на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, як похідних вимог.
ІІІ. Касаційне оскарження
4.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
4.1.          Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
4.2.          На обґрунтування підстави оскарження скаржник вказує, що висновки судів попередніх інстанцій не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства. Зазначає, що у спірних правовідносинах він діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
4.3.          11.10.2019р. ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
4.4.          Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №234 створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад.
4.5.          23.10.2019р. ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого нею отримано 69 балів (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування.
4.6.          23.10.2019р., 24.10.2019р. ОСОБА_1 подала на ім`я Голови кадрової комісії заяви, у яких вона висловила незгоду з результатами тестування, зокрема, з огляду на некоректне формулювання питань.
4.7.          Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019р. №4, розглянувши подані декілька заяв ОСОБА_1 , комісія відповідно до п.2 р.V Порядку не встановила правових підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного заявником тестування (п. 38 третього питання порядку денного).
4.8.          29.10.2019р. Першою кадровою комісією прийнято рішення №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.
4.9.          Наказом Генерального прокурора від 21.11.2019р. №1669ц на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві (з місцем постійної дислокації у м. Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.11.2019р. 
4.10.          Вважаючи такий наказ Генерального прокурора протиправним, позивач звернулася до суду з цим позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
5.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
6.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
7.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
8.          За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
9.          В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10.          Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
11.          Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
12.          Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
13.          Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
14.          Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
15.          Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
16.          Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
17.          Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
18.          На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
19.          За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
20.          Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
21.          Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
22.          Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
23.          Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
24.          За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
25.          Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
26.          Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
27.          Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
28.          До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
29.          Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
30.          Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
31.          Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
32.          Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
33.          Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
34.          Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
35.          Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
36.          Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
37.          Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
38.          Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
39.          Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
40.          Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
41.          Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
42.          Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
43.          В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
44.          Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
45.          Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
46.          Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
47.          Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
48.          Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
49.          Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
VI. Позиція Верховного Суду
50.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
51.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
52.          Підставою звернення з касаційними скаргами зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
53.          Предметом оскарження у цій справі є наказ Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади, прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого вона отримала 69 балів (з мінімально необхідних 70) та не допущена до проходження наступних етапів атестації.
54.          Суди попередніх інстанцій встановили, що рішення кадрової комісії та цей наказ відповідача оскаржуються позивачем, оскільки, на її думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують її право на працю. 
55.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого. 
56.          Задовольняючи частково вимоги позову у цій справі, суди дійшли висновку про те, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, підлягає скасуванню наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.
57.          Верховний Суд ураховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20.
58.          У цій справі Верховний Суд висловив правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №  1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.
59.          Також Верховний Суд в означеній справі зауважив, що, використовуючи принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII. Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме: три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
60.          Зважаючи на висловлену правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ,  Верховний Суд у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатував, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
61.          У цій справі, яка переглядається у касаційному порядку, Верховний Суд враховує, що суди попередніх інстанцій установили, що позивач на підставі та у порядку Закону № 113-IX виявила бажання продовжити проходження служби в Офісі Генерального прокурора та звернулася до Генерального прокурора України з відповідною заявою, в якій, зокрема, зазначила про намір пройти атестацію та була допущена до неї.
62.          Також суди встановили, що спірні правовідносини у цій справі стосуються оскарження позивачем рішення атестаційної комісії, незгоди її з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора на підставі такого рішення атестаційної комісії.
63.          Водночас, рішення атестаційної комісії та результати атестації оскаржуються позивачем з тих підстав, що вона не погоджується з кількістю балів, набраних за результатами першого етапу з огляду на некоректність деяких питань та відповідей.
64.          У зв`язку із цим позивач подала на ім`я Голови кадрової комісії заяви від 23.10.2019 р. та 24.10.2019 р., які залишені без задоволення протоколом засідання Першої кадрової комісії від 24.10.2019 р. №4.
65.          Підставою такого результату за наслідками вирішення цих заяв кадрова комісія зазначила, що, розглянувши подані декілька заяв відповідно до пункту 2 розділу V Порядку, комісія не встановила правових підстав для внесення змін до загального підсумку завершеного заявником тестування.
66.          Втім, під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідач надав роздруківку переліку запитань, на які позивачкою надавалися відповіді під час іспиту, з її відповідями та правильними відповідями.
67.          Позивачем підтверджено факт надання нею відповідей на вказані питання, і у додаткових поясненнях вказано як мінімум два питання, відповіді на які допускали більше однієї правильної відповіді (№626 з блоку №2 та №27 з блоку №16).
68.          З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку, що за наявності у підсумку цього етапу атестації різниці в 1 бал некоректність хоча би одного із запропонованих питань має суттєве значення, що є достатньою підставою для розгляду по суті поданих позивачем заяв від 23.10.2019 р. та 24.10.2019 р. на ім`я секретаря кадрової комісії для складання іспиту.
69.          Суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком суду першої інстанції.
70.          Проте, Верховний Суд наголошує, що, досліджуючи такі обставини та висловлюючи такий висновок за результатами розгляду справи, а також враховуючи встановлену судами попередніх інстанцій обставину, що в межах цієї справи позивач оскаржує рішення атестаційної комісії та безпосередньо результати атестації, суди попередніх інстанцій під час її розгляду не дослідили та не надали оцінку таким обставинам: у чому саме полягала некоректність деяких питань та відповідей, про які позивач зазначила у поданих до відповідача заявах; чи всі подані нею заяви розглянуті відповідачем належним чином; як саме перевірялась і чи перевірялась взагалі коректність питань, про які зазначала позивач у своїх заявах; чи були у відповідача належні правові підстави залишити вказані заяви позивача без задоволення.
71.          Без з`ясування цих обставин неможливо надати оцінку правомірності діям та рішенню кадрової комісії щодо встановлення результатів атестації стосовно позивача.
72.          Втім, суди попередніх інстанцій не надали оцінку цим обставинам та їх не дослідили.
73.          Таким чином, Верховний Суд констатує порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, тобто недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів.
74.          У свою чергу, Верховний Суд наголошує, що суд касаційної інстанції, в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства, обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
75.          Проте, оскільки встановлення цих фактичних обставин має значення для правильного вирішення справи, Верховний Суд акцентує, що зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні.
76.          Відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій), суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
77.          Згідно зі статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
78.          Статтею 77 цього Кодексу встановлено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів. 
79.          Приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
80.          Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що, оскільки суди попередніх інстанцій встановили, що у межах цієї справи, крім наказу відповідача, позивач оскаржує рішення атестаційної комісії та безпосередньо результати атестації, тому суди повинні вирішити процесуальні питання, передбачені частинами третьою та четвертою статті 48 КАС України.
81.          Отже, Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів та оскаржувані судові рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.   
82.          За правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
83.          Приписами частини 4 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
84.          Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені судом першої інстанції та не виправлені судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
85.          За цих обставин Верховний Суд доходить висновку про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції для встановлення вказаних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
86.          Під час нового розгляду справи судам необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку наявним у справі належним та допустимим доказам з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також судам слід врахувати наведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об?єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку. 
87.          Отже, касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає частковому задоволенню.
VIІ. Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року задовольнити частково.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року у цій справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак

                                                                                             Н.М. Мартинюк