УХВАЛА

18 квітня 2022 року 
Київ
справа №640/264/20
адміністративне провадження № К/990/6046/22 

Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Калашнікової О.В., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2021 року 
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року 
у справі №640/264/20 
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, з вимогами:
- визнати протиправним і скасувати рішення Сьомої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження начальником Третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за результатами складання співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2021 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року, позов задоволено повністю:
- визнано протиправним і скасовано рішення Сьомої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження начальником Третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1  за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Ухвалами Верховного Суду від 03 вересня 2021 року, 04 жовтня 2021 року, 09 листопада 2021 року від 16 грудня 2021 року від 31 січня 2022 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у справі №640/264/20 було повернуто особі, яка їх подала.
Офіс Генерального прокурора вшосте подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року.
Обставинами, пов`язаними з введенням воєнного стану у відповідності до Закону України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, яким було затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» зумовлена можливість більш тривалого часу вирішення питання прийняття касаційної скарги.
Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що доводи касаційної скарги викладені у спосіб, який унеможливлює встановити по якій саме підставі оскаржується судові рішення в касаційному порядку.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення. 
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Як на підставу для касаційного оскарження скаржник посилається на наявність обставин, передбачених пунктом 1, 2 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме:
- неврахування судом апеляційної інстанції правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 01 серпня 2020 року у справі №826/26007/15, рішень Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі №9901/66/19, від 27 травня 2020 року у справі №9901/88/19 стосовно того, що повноваження кадрових комісій є дискреційними, а також щодо відсутності повноважень у судів на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, скаржник вважає, що вказані висновки Великої Палати Верховного Суду є релевантними і можуть бути застосовані у справі, що розглядається;
- в той же час, скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком №221, пунктів 9,11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку 233 щодо повноважень кадрових комісій під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункт 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
- необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі ;340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі №120/3794/20- та від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20, стосовно перебирання на себе кадровою комісією виключних повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.
Проаналізувавши зазначені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень, Верховний Суд прийшов до наступних висновків.
Верховний Суд наголошує, що скаржником при посиланні на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, всупереч вимогам процесуального законодавства не вказано, яку саме норму права застосовано судоми без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
Скаржник не розмежовує, яку норму права, на його думку, застосовано всупереч висновкам Верховного Суду та щодо, якої відсутній висновок Верховного Суду, хоча такі підстави відносно застосування одних і тих самих норм права є взаємовиключними.
Тому, Верховний Суд приходить до висновку про те, що доводи касаційної скарги, стосовно наявності підстав касаційного оскарження з посиланням на пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України фактично суперечать один одному з огляду на те, що позивач зіславшись на висновок Верховного Суду та вказавши, що зазначені висновки є релевантними і можуть бути застосовані у справі, що розглядається, вказує про відсутність такого висновку.
В той же час, Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача звільнено у зв`язку з не проходженням атестації на етапі співбесіди.
Принагідно Суд зауважує, що Верховним Судом уже неодноразово висловлювалась правова позиція (зокрема, у постановах від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20) щодо того, що аналізувати, оцінювати, сумніватися й, у підсумку співбесіди, вирішувати, чи відповідає прокурор критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора безперечно є повноваженням кадрової комісії як колегіального органу, утвореного з цією метою, але дискреція кадрової комісії на цьому етапі повинна мати свої розумні межі і піддаватися судовому контролю. Цей контроль націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.
З огляду на викладене, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження.
Щодо посилань скаржника на наявність у цій справі обставин, передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України, то Суд зазначає наступне.
Із буквального тлумачення положень пункту 2 частини 4 статті 328 КАС України вбачається, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках зокрема, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
В той же час, як вбачається із тексту оскаржуваних судових рішень, в них відсутні посилання на висновки Верховного Суду у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі ;340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі №120/3794/20- та від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20.
Ураховуючи наведене, Суд уважає недоведеною наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
При цьому, з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.  
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України, 
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у справі №640/264/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - повернути особі, яка її подала.
Копію даної ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.

...........................

О.В. Калашнікова,
Суддя Верховного Суду