УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/5404/21 Головуючий у 1-й інст. Вдовиченко Т. М. 
Категорія 39 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,
за участі секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №274/5404/21 за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінпром маркет», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, Бердичівського відділу державної виконавчої служби у Бердичівському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління юстиції (м.Хмельницький) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 
на ухвалу судді  Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_2 , яка постановлена у м.Бердичеві,

в с т а н о в и в:

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінпром маркет», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича та Бердичівського відділу ДВС у Бердичівському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління юстиції (м.Хмельницький). Просить визнати виконавчий напис від 23 вересня 2020 року №16357, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., щодо звернення стягнення з неї за період із 11 червня 2018 року по 23 вересня 2020 року 25 000 грн. заборгованості за тілом кредиту та 50 грн. плати за вчинення виконавчого напису, таким, що не підлягає виконанню. 
Позов обґрунтовує, зокрема, тим, що 23 вересня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис за №16357 щодо звернення стягнення з неї за кредитним договором від 06 грудня 2013 року №028-151474/13-00938-вкл-к, укладеним між нею та ПАТ «Банк «Фінанси та кредит». Вважає, що вказаний виконавчий напис вчинений з порушеннями законодавства: через вісім років із пропуском строку позовної давності; нотаріус не повідомляла її, як боржника, що до неї звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису; не була перевірена безспірність вимог кредитора.

Разом із позовною заявою ОСОБА_1 подала клопотання про звільнення від сплати судового збору, яке обґрунтувала тим, що статтею 22 Закону України «Про захист прав споживачів» звільнена від сплати судового збору.

Ухвалою судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 жовтня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнано неподаною та повернуто позивачу.

Не погодившись із визнанням позову неподаним та його поверненням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, яку просить задовольнити. Також просить ухвалу судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 жовтня 2021 року, якою в задоволенні її клопотання про звільнення від сплати судового збору відмовлено та заяву повернуто, скасувати, як таку, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і призначити новий розгляд, направивши справу для продовження розгляду до того ж суду першої інстанції, але в іншому його складі (конфлікт інтересів). Окрім того, стягнути з судді Вдовиченко Т.М. моральну шкоду, завдану неправомірними діями, в сумі 50 000 грн.
Доводи апеляційної скарги ґрунтує на неправильності та неповноті дослідження доказів, неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, порушені вимог щодо неоднакового застосування судом першої інстанції одного і того самого положення закону, порушенні суддею вимог щодо неупередженого розгляду, зокрема, порушення правил щодо відводу (самовідводу) судді. Наполягає на тому, що нею разом із позовною заявою було подано заяву про звільнення від сплати судових витрат, до якої вона долучила докази та надала документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону. На підставі офіційно наданого документа Головним управлінням Пенсійного Фонду України встановлено той факт, що вона отримує мінімальну пенсію, яка є нижчою від прожиткового мінімуму, встановленого законом, а тому вважає, що суд не вправі вимагати від неї оплати судового збору, оскільки його стягнення позбавляє її джерел до існування та порушує її право на соціальний захист. Нею було в повній мірі доведено право на звільнення від сплати судових витрат рішеннями судів вищих інстанцій та законами України, але суд першої інстанції грубо ігнорує їх та не бажає виконувати, чим порушує її права та закон. Зазначає, що нею 25 жовтня 2021 року подано до суду заяву про усунення недоліків, вказаних в ухвалі від 25 серпня 2021 року. У заяві про усунення недоліків вона просила поновити та продовжити їй процесуальні строки, зважаючи на поважність обставин, оскільки пропустила строк із незалежних від неї об`єктивних причин. Переконана у тому, що суддя Вдовиченко Т.М. знаходиться з нею у неприязних та ворожих стосунках досить тривалий час (конфлікт інтересів), що викликає у неї обґрунтований сумнів у об`єктивності та упередженості цієї судді при розгляді її справи.

Відзиву на апеляційну скаргу від учасників справи до суду не надходило. Відповідно до положень частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції.

Учасники справи до суду не з`явилися. У матеріалах справи містяться відомості про повідомлення їх про дату, час і місце розгляду справи. На час проведення судового засідання від учасників справи клопотань про відкладення розгляду справи або клопотань іншого змісту не находило. За положеннями частини другої ст.372 ЦПК України неявка учасників справи не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали судді суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав. 

Відповідно до положень частини першої-третьої ст.185 ЦПК України суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 175 і 177 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня надходження до суду позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху.
В ухвалі про залишення позовної заяви без руху зазначаються недоліки позовної заяви, спосіб і строк їх усунення, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху. Якщо ухвала про залишення позовної заяви без руху постановляється з підстави несплати судового збору у встановленому законом розмірі, суд в такій ухвалі повинен зазначити точну суму судового збору, яку необхідно сплатити (доплатити).
Якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначені статтями 175 і 177 цього Кодексу, сплатить суму судового збору, позовна заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, заява вважається неподаною і повертається позивачеві.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернулася до суду із однією вимогою - про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (а.с.1-5).

У обґрунтування позову посилається на те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 23 вересня 2020 року вчинено виконавчий напис №16357, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінпром маркет», якому Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Арбімаркет» відступлено право вимоги на підставі договору про відступлення прав вимоги від 04 серпня 2020 року, якому, в свою чергу, Публічним акціонерним товариством «Банк «Фінанси та кредит» на підставі договору про відступлення прав вимоги від 12 червня 2018 року №000116-а, відступлено право вимоги за кредитним договором від 06 грудня 2013 року №028-151474/13-00938-вкл-к, укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Фінанси та кредит» та  ОСОБА_1 , у сумі: 25 050 грн., яка складається із: 25 000 грн. заборгованості за тілом кредиту, 50 грн. плати за вчинення виконавчого напису (а.с.21 зворот).

Із протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Бердичівського міськрайонного суду від 18 серпня 2021 року вбачається, що Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою справа визначена судді Вдовиченко Т.М.(а.с.6-7).

Ухвалою судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 серпня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні клопотання про звільнення від сплати судового збору за її вищевказаним позовом (а.с.8). В ухвалі суддя суду першої інстанції зазначила про те, що разом із позовною заявою ОСОБА_1 (позивачем) подала клопотання про звільнення від сплати судового збору, у якому послалася на положеннями ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів».

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про звільнення від сплати судового збору, суддя суду першої інстанції виходила із того, що відсутні підстави вважати, враховуючи предмет та підстави позову, що на спірні правовідносини поширюються гарантії, встановлені Законом України «Про захист прав споживачів», оскільки правовідносини сторін виникли із договірних відносин та предметом спору є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися із висновком судді суду першої інстанції, оскільки він не відповідає обставинам справи, суперечить змісту Закону України «Про захист прав споживачів» та не враховує висновків щодо застосування положень ст.22 відповідного Закону, викладених в постанові Верхового Суду від 26 лютого 2020 року в справі №643/2870/18. 

Частина четверта ст.263 ЦПК України зобов`язує суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин враховувати висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У ст.5 Закону України «Про судовий збір» визначено перелік пільг щодо сплати судового збору, проте системний і комплексний аналіз зазначеного Закону і ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів» дає правові підстави зробити висновок про те, що сама по собі відсутність такої категорії осіб у переліку осіб, які мають пільги, встановленому статтею 5 Закону України «Про судовий збір», не може безумовно означати, що споживачі не мають пільги щодо сплати судового збору, оскільки така пільга встановлена спеціальним законом, який гарантує реалізацію та захист прав споживачів.

За основу приймається те, що ст.5 Закону України «Про судовий збір» не містить вичерпного переліку осіб, яким надано пільги щодо сплати судового збору, як і не містить позиції про те, що пільги надаються лише за пред`явлення позову.

Спеціальний Закон, звільнивши споживачів від сплати судового збору за подання позову, зазначив, що вони звільняються з метою захисту своїх порушених прав (стаття 22 Закону України «Про захист прав споживачів»).

Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судовий збір» у частині 3 статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» слова «державного мита» замінені словами «судового збору».

Отже, при прийнятті Закону України «Про судовий збір» законодавець передбачив можливість застосування Закону України «Про захист прав споживачів» при визначенні пільг певних категорій осіб щодо сплати судового збору.

Порушені права можуть захищатися як у суді першої інстанції (при пред`явленні позову), так і на наступних стадіях цивільного процесу (при поданні апеляційної та касаційної скарг). Ці стадії судового захисту є єдиним цивільним процесом, завданням якого є справедливий розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушеного права (ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», стаття 2 ЦПК України).

Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року в справі № 761/24881/16-ц.

Згідно зі статтею 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог ст.87 Закону України «Про нотаріат» Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік).

Згідно з пунктом 2 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до статті 90 Закону України «Про нотаріат» стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Оскільки вчинення виконавчого напису нотаріусом є одним з видів позасудового захисту прав кредитора, а безпосередньо виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом відповідно до п.2 частини першої ст.3 Закону України «Про виконавче провадження», кредитор після вчинення нотаріусом виконавчого напису має право звернутися до органів державної виконавчої служби або до приватного виконавця з метою примусового стягнення заборгованості за кредитом.

При цьому нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Це суперечить правовому статусу нотаріуса, визначеному у статтях 1, 9 Закону України «Про нотаріат».

При стягненні за виконавчим написом нотаріуса боржник не позбавлений права на захист своїх прав. Стягнення провадиться в рамках виконавчого провадження, яке дозволяє боржнику користуватися правом захисту, в тому числі судового. Предметом позову в таких справах є спір про право, зокрема, позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

За таких обставин, позов про визнання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором таким, що не підлягає виконанню, стосується кредитних правовідносин. У випадку пред`явлення такого позову споживачем фінансових послуг підлягає застосуванню положення частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів». Правовий висновок викладений в постанові Верхового Суду від 26 лютого 2020 року в справі №643/2870/18.

Отже, суддя суду першої інстанції помилково вважала, що у справі за позовом ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису від 23 вересня 2020 року №16357 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 06 грудня 2013 року №028-151474/13-00938-вкл-к, укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Фінанси та кредит» та ОСОБА_1 , таким, що не підлягає виконанню, положення частини третьої ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів» на спірні правовідносини не поширюються, оскільки не врахувала, що правовідносини стосуються саме кредитних правовідносин та із відповідним позовом ОСОБА_1 звернулася як споживач фінансових послуг.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суддя суду першої інстанції ухвалою від 25 серпня 2012 року безпідставно залишила позовну заяву ОСОБА_1 без руху та надала останній строк для сплати судового збору в сумі 908 грн. (а.с.10-11), оскільки, як зазначалося вище, ОСОБА_1 частиною третьою ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів» звільнена від сплати судового збору при поданні позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, враховуючи, що позов випливає із кредитних правовідносин та ОСОБА_1 звернулася як споживач фінансових послуг. Інших недоліків не зазначено.

Ухвалою від 20 жовтня 2021 року суддя суду першої інстанції позову заяву ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнала неподаною та повернула її ОСОБА_1 , оскільки остання судового збору не сплатила (а.с.14). 

Із огляду на вищевикладене, суддя суду першої інстанції перешкодила ОСОБА_1 у доступі до суду через неоплату судовим збором позовної заяви про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який не належав до сплати при поданні до суду відповідної позовної заяви із однією позовною вимогою, яка беззаперечно випливає із кредитних правовідносин, оскільки у даному випадку частина третя ст.22 звільняє ОСОБА_1 від сплати судового збору за таким позовом, як споживача фінансових послуг.

Приймаючи до уваги викладене вище, доводи апеляційної скарги щодо майнового стану ОСОБА_1 та подання нею 25 жовтня 2021 року заяви про усунення недоліків не мають правового значення, а тому додаткового обґрунтування не потребують, оскільки ухвала від 20 жовтня 2021 року про визнання позовної заяви неподаною та її повернення, яка оскаржена ОСОБА_1 у апеляційному порядку, підлягає відповідно до ст.379 ЦПК України скасуванню, а справа направленню для продовженню розгляду до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області.

Апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, враховуючи положення ст.ст.33 та 37 ЦПК України, за якими у цивільному судочинстві суд апеляційної інстанції не уповноважений призначати новий розгляд справи в іншому складі суду. Так, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участь у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування ухвали про закриття провадження у справі. У даному випадку ухвала, на яку подана апеляційна скарги, відмінна від ухвали про закриття провадження у справі, а тому скасування ухвали про повернення заяви ОСОБА_1 не тягне для судді Вдовиченко Т.М. недопустимості повторної участі в розгляді справи. Визначення судді здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою.

Заява про самовідвід грунтуються на внутрішньому переконанні судді. Підстави, зазначені у частині першій ст.36 ЦПК України, не встановлені (зокрема, порядок визначення судді для розгляду справи не порушений). Негода ОСОБА_1 із процесуальними рішеннями судді Вдовиченко Т.М. у цій справі та рішеннями останньої в інших справах також не є підставами для відводу. Та й відводу у цій справі не заявлено. Помилкове повернення ОСОБА_1 позовної заяви не є беззаперечним доказом упередженості або необ`єктивності судді Вдовиченко Т.М.

Стосовно стягнення з судді Вдовиченко Т.М. на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в сумі 50 000 грн., то належить враховувати, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених нею вимог (зі змісту частини першої ст.13 ЦПК України). Як зазначалося вище, у даній справі ОСОБА_1 заявлена вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вимога про стягнення з судді моральної шкоди у розумінні ЦПК України не заявлена. Крім того, дії судді, вчинені при виконанні нею своїх обов`язків щодо здійснення правосуддя є процесуальними, і оскаржуються у порядку, визначеному процесуальним законом. Суддя як особа, що здійснює правосуддя, не може бути відповідачем, оскільки відповідно до закону існує інший механізм усунення помилок і недоліків, допущених при здійсненні правосуддя.

Доводи апеляційної скарги щодо розгляду позовної заяви за участі ОСОБА_1 є передчасними, оскільки питання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження суд першої інстанції вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі. Провадження у справі ще не відкрито. 

Ухвала, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, апеляційним судом скасовується, а справа направляється до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відкриття провадження у справі. 

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін позивач має подати разом із позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву. 

Отже, судові процедури повинні бути справедливими (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Особа безпідставно не може бути позбавлена конституційного права на судовий захист. У статті 6 Конвенції, яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, закріплено принцип доступу до правосуддя.

Обмеження не можуть зменшувати право доступу до суду таким чином або до такого ступеню, щоб порушувалася сама сутність права. Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) може позбавити заявника права звернутися до суду. 

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, реалізовуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, враховуючи, що доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але й реальним. 

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, наведеній, зокрема у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Гергел і Георгета Стоїческу проти Румунії», «Креуз проти Польщі», сплата судових витрат не повинна перешкоджати доступу до суду, ускладнювати цей доступ таким чином, щоб завдати шкоди самій суті цього права.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,379,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 жовтня 2021 року скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 24 січня 2022 року.