Справа № 991/1313/22
Провадження 1-кс/991/1339/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2022 року                                                                        м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 ,
(далі-слідчий суддя чи суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника -адвоката ОСОБА_3 ,
захисника - адвоката ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 від 14.03.2022 про відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_6 в справі №991/1313/22 (провадження №1-кс/991/1328/22)
щодо розгляду клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі-САП ОГП) ОСОБА_5 про продовження дії обов`язків підозрюваному ОСОБА_7 у кримінальному провадженні від 06.03.2017 №12017040000000731,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
09.03.2022 на розгляд слідчого судді ВАКС ОСОБА_6 надійшло клопотання прокурора -САП ОГП ОСОБА_5 про продовження дії обов`язків підозрюваному ОСОБА_7 у кримінальному провадженні від 06.03.2017 №12017040000000731, розгляд якого призначено на 14.03.2022.
14.03.2022 адвокат ОСОБА_3 як захисник підозрюваного ОСОБА_7 (далі – заявник) в судовому засіданні у справі №991/1313/22 (провадження №1-кс/991/1328/22) заявив відвід слідчому судді ОСОБА_6 від розгляду клопотання дії обов`язків підозрюваному ОСОБА_7 у кримінальному провадженні від 06.03.2017 №12017040000000731.
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) для розгляду заяви про відвід визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким невідкладно призначено її судовий розгляд на 14.03.2022.
2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.
Заявник на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 КПК просив задовольнити відвід слідчому судді ВАКС ОСОБА_6 оскільки такий слідчий суддя не може розглядати справу за наявності обставин, що викликають сумнів в її неупередженості, а саме: 1) розгляд клопотання здійснюється без участі підозрюваного ОСОБА_7 , який перебуває у лікувальному закладі; 2) прокурор ОСОБА_5 фактично відсутній в залі судового засідання, оскільки бере участь дистанційно з іншого суду, та його погано чутно; 3) слідчий суддя ОСОБА_6 також відсутня в залі судового засідання, оскільки бере участь дистанційно; 4) захисники підозрюваного не отримали клопотання прокурора та додатків до нього, а слідчий суддя ОСОБА_6 перебрала на себе функції прокурора, надавши можливість ознайомитись із матеріалами клопотання в судовому засіданні.
В судовому засіданні 14.03.2022 щодо розгляду заяви про відвід заявник підтримав свою заяву та просив її задовольнити. Інший захисник підозрюваного – адвокат ОСОБА_4 , яка брала участь в режимі відеоконференції з приміщення іншого суду, - підтримала заяву про відвід та просила її задовольнити. Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви про відвід, вважаючи таку необґрунтованою, та спрямованою на створення неможливості розгляду поданого клопотання. Слідчий суддя ОСОБА_6 не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні щодо розгляду заяви про відвід, що не було перешкодою для розгляду такого питання.
3. Обґрунтування позиції суду.
Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, за частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Також згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання об`єктивного та суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
Враховуючи наведені у заяви про відвід слідчого судді підстави, заявник у даному випадку стверджував про недотримання виключно суб`єктивного критерію безсторонності суду, що й мало бути предметом перевірки під час розгляду питання про відвід.
За статтею 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до частини 7 статті 194 КПК, обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.
Згідно з частинами 1, 2, 4 статті 199 КПК, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду. Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Також, за частиною 1 статті 193 КПК, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
Отже, при вирішенні питання про продовження строку дії обов`язків слідчий суддя керується загальними нормами, які регулюють застосування певного запобіжного заходу, з урахуванням наявних додаткових відомостей.
Відповідно до частини 1 статті 336 КПК, судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: 1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; 2) необхідності забезпечення безпеки осіб; 3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; 4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; 5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми.
Частинами 2, 3 статті 318 КПК визначено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження. Судове засідання відбувається у спеціально обладнаному приміщенні - залі судових засідань. У разі необхідності окремі процесуальні дії можуть вчинятися поза межами приміщення суду.
В пункті 25 частини 1 статті 3 КПК наведено визначення терміну «учасники кримінального провадження» - це сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.
При цьому в пункті 19 частини 1 статті 3 КПК наведено визначення терміну «сторони кримінального провадження» - це з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.\
Тобто КПК передбачає потенційну можливість дистанційної участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції будь-якого учасника кримінального провадження, зокрема й прокурора, та при цьому не забороняє дистанційну участь судді в судовому розгляді.
Проте слідчий суддя зазначає, що на теперішній час вирішальною є загальновідома обставина, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2402-ІХ) у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні введений воєнний стан із 05.30 24.02.2022 строком на 30 діб.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до статті 12-2 Закону від 12.05.2015 №389-VIII визначено, що в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
Крім того, стаття 26 того ж Закону від 12.05.2015 №389-VIII визначає, що правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України.  Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.  У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів.  Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.
На теперішній час в Україні після запровадження воєнного стану ведуться воєнні дії, під час яких наносяться ракетні, бомбові та артилерійські удари по воєнних та цивільних об`єктах (зокрема приміщеннях судів), відбувається окупація частини території України, знищуються населенні пункти та гинуть люди, зокрема й цивільні, мільйони осіб залишили місця постійного проживання та виїхали з території України, безпосередньо у місті Києві постійно оголошуються повітряні тривоги, запроваджена щоденна комендантська година, пересування містом суттєво обмежено численними блок-постами, що свідчить про об`єктивну неможливість буквального дотримання всіх процесуальних норм КПК, який визначає лише окремі питання здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану, не охоплюючи кола всіх питань, які можуть виникати.
Так, частина 1 статті 34 КПК передбачає, що до початку судового розгляду у виняткових випадках кримінальне провадження (крім кримінальних проваджень, що надійшли на розгляд Вищого антикорупційного суду) з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження може бути передано на розгляд іншого суду за місцем проживання обвинуваченого, більшості потерпілих або свідків, а також у разі неможливості здійснювати відповідним судом правосуддя (зокрема, надзвичайні ситуації техногенного або природного характеру, епідемії, епізоотії, режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції чи здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.
Також, Законом України від 03.03.2022 №2111-ІX, чинним з 08.03.2022, запроваджено нову редакцію статті 615 КПК, яка визначає особливий режим досудового розслідування та продовження строків тримання під вартою під час судового провадження в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції чи заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України, проте такі норми регулюють лише питання початку досудового розслідування та надають можливість прокурору виконувати певні повноваження слідчого судді у разі об`єктивної неможливості здійснювати судовий контроль в певних питаннях (а саме приводу, тимчасового доступу до речей і документів, арешту майна, дозволу на затримання з метою приводу, проникнення до житла чи іншого володіння особи, отримання зразків для експертизи, обшуку, негласних слідчих (розшукових) дій, продовження строку досудового розслідування тощо, а також обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та продовження строків тримання під вартою), та певним чином врегульовує питання розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність прокурора, прийняті або вчинені на виконання таких повноважень.
Відтак, Верховний Суд листом від 03.03.2022 № 1/0/2-22 «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» забезпечив суди й органи досудового розслідування необхідною методично-інформаційною допомогою з метою забезпечення стабільного функціонування системи кримінальної юстиції на час відсічі збройної агресії і належного реагування на випадки вчинення кримінально караних діянь у цих умовах.
В пункті 7 цього листа зазначено, що якщо через об`єктивні обставини учасник кримінального провадження не може брати участь у засіданні в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою технічних засобів, визначених КПК України, як виняток можна допускати участь такого учасника в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою інших засобів, при цьому треба звернути увагу на роз`яснення такому учаснику його процесуальних прав та обов`язків. Також, ураховуючи об`єктивні обставини, як виняток, можна допускати розгляд клопотань щодо запобіжних заходів без участі підозрюваного, з належною мотивацією такої процедури розгляду.
З огляду на наведене, слідчий суддя зазначає, що судовий розгляд клопотання прокурора про продовження строку обов`язків без участі підозрюваного та за дистанційної участі прокурора і слідчого судді об`єктивно обумовлений обставинами воєнного стану в Україні, які жодним чином не залежать від слідчого судді а тому не свідчать про його упередженість.
Щодо тверджень заявника про те, що слідчий суддя замість прокурора надала захисникам можливість ознайомитись з матеріалами клопотання, слідчий суддя вважає, що такі мотиви аж ніяк не можуть бути підставою для відводу судді від участі у розгляді справи, оскільки жодним чином не свідчить про упередженість, та навпаки спрямовані на дотримання права підозрюваного на захист, яке не може бути обмежено навіть в умовах воєнного стану.
Дослідивши доводи учасників судового провадження та зміст заяви про відвід, слідчий суддя вважає, що судовим розглядом такої заяви не встановлено існування обставин, які б суперечили загальним засадам кримінального провадження та унеможливлювали прийняття слідчим суддею ВАКС ОСОБА_6 законного та об`єктивного судового рішення, тобто заявлений відвід не містить належних та конкретних даних, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для його задоволення, й тому такий не підлягає задоволенню.
Також слідчий суддя зазначає, що не можна поза увагою залишити те, що заявник ОСОБА_3 фактично використав інститут відводу (як елементу судової системи захисту прав учасників кримінального провадження) виключно з метою зловживанням своїми процесуальними правами шляхом заявлення завідомо безпідставного відводу, що спрямовано на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи щодо розгляду клопотання прокурора про продовження строку обов`язків підозрюваному, який спливає 15.03.2022.

Керуючись статтями 75-81 КПК суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ВАКС ОСОБА_6 в справі №991/1313/22 (провадження №1-кс/991/1328/22).
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.
Повний текст ухвали оголошений 15.03.2022.

Слідчий суддя  ОСОБА_1