ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого2022 року                                                                                            
м. Київ
справа № 623/2397/20
провадження  № 51-4692км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
з участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 ,
засудженого                                        ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника                                            ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  на ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 червня                2021 року в кримінальному провадженні № 12020220320000527 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 квітня              2021 року, залишеним без змін ухвалою Харківського апеляційного суду                           від 24 червня 2021 року, ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_5 17 червня 2020 року близько 18:00 на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 шляхом зловживання довірою під приводом здійснення виклику аварійної служби для ремонту автомобіля заволодів телефоном ОСОБА_8 «Nokia» вартістю 800 грн, який вона добровільно передала, після чого через відчинені двері проник до літньої кухні, звідки повторно таємно викрав пральний порошок та тонометр загальною вартістю 409,90 грн, заподіявши потерпілій збитків на загальну суму 1209,90 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На думку захисника, суд апеляційної інстанцій належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги про проведення досудового розслідування та судового розгляду без участі захисника, участь якого була обов`язковою зважаючи на стан здоров`я засудженого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того вказує, що в порушення вимог ст. 405 КПК суд апеляційної інстанції розглянув його апеляційну скаргу без участі засудженого, участь якого, на його думку, була обов`язковою.  
З огляду на це вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і є незаконною.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу.
Прокурор просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Що стосується доводів захисника в касаційній скарзі про неналежну перевірку апеляційним судом його доводів щодо порушення права засудженого на захист, то такі не є прийнятними.
Згідно з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізовувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
На обґрунтування своїх доводів захисник в касаційній скарзі посилається на наявну в матеріалах провадження довідку, відповідно до змісту якої ОСОБА_5 з 09 листопада 2001 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності».
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22 квітня 2019 року (Провадження № 51-7003кмо18) зазначила, що самі собою факти перебування осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК. При здійсненні судового провадження  питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її  поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо. 
При перегляді вироку за апеляційною скаргою захисника суд апеляційної інстанції  дійшов обґрунтованого висновку про те, що наявність у ОСОБА_5 вказаного  діагнозу, за відсутності у нього установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, які би ускладнювали його можливість повноцінно брати участь у судовому засіданні та захищатися від пред`явленого обвинувачення, не є обставиною, яка вимагає обов`язкової участі захисника в аспекті положень п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК.
Зі змісту звукозапису та журналу судового засідання в матеріалах провадження вбачається, що при розгляді справи суд роз`яснив   ОСОБА_5 його права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК, у тому числі право мати захисника. Останній повністю визнав свою вину у скоєному, логічно та послідовно дав пояснення щодо обставин події і своїх анкетних даних, заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження його характеристики, а також висловлював думку про покарання, яке має бути призначене йому судом за вчинене, тобто вчиняв необхідні дії для захисту своїх інтересів з метою застосування до нього заходу примусу не пов`язаного з позбавленням волі.
З огляду на це у справі не було підстав для залучення захисника, оскільки даних, які би вказували про нездатність засудженого повною мірою реалізувати свої права у кримінальному процесі в матеріалах провадження немає і такі обставини не підтверджені жодним належним та допустимим доказом.
Безпідставними також є і доводи захисника в касаційній скарзі про обов`язкову участь засудженого в суді апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги сторони захисту.
Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений подав до апеляційного суду заяву про розгляд справи без його участі. При розгляді справи в суді апеляційної інстанції брав участь у режимі відеоконференції захисник ОСОБА_6 , який на питання суду відповів, що вважає можливим провести апеляційний розгляд без участі засудженого та надав суду пояснення щодо стану здоров`я останнього.
Таким чином, при апеляційному перегляді вироку судом апеляційної інстанції були дотримані вимоги ст. 405 КПК.
З урахуванням наведеного підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Разом з тим колегія суддів вважає необхідним вийти за межі вимог касаційної скарги захисника та змінити ухвалені в справі вирок та ухвалу. 
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Як убачається з вироку, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання  за скоєні злочини суд першої інстанції не повністю дотримався вимог ст. 65 КК, зокрема не взяв до уваги вартість майна яким заволодів засуджений та дані про його особу, який позитивно характеризується як волонтер, та призначив йому за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке з урахуванням зазначених обставин є явно суворим та несправедливим.   
На ці обставини суд апеляційної інстанції уваги не звернув та залишив вирок без змін.
Отже, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду у справі в частині призначеного ОСОБА_5 покарання не відповідають вимогам ст. 370 КПК. 
Тому суд касаційної інстанції вважає необхідним виправити допущену помилку та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК в порядку ст. 433 цього Кодексу змінити ухвалені у справі судові рішення та пом`якшити ОСОБА_5 покарання призначене судом за ч. 3 ст. 185 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були  підставою для скасування ухвали апеляційного суду судом касаційної інстанції не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  залишити без задоволення. 
У порядку ст. 433 КПК вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 квітня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 червня 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_5 призначене за ч. 3 ст. 185 КК покарання до 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК з урахуванням покарання призначеного судом за ч. 2 ст. 190 КК остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3