Постанова                                                   
іменем України
15 лютого 2022 року?
м. Київ
справа № 283/460/21
провадження № 51-4891км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?
головуючого                                              ОСОБА_1 ,?
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:?
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції)      ОСОБА_6 ,
прокурора                                       ОСОБА_7 ,
розглянув касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 та заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Житомирського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021060080000014 від 08 січня 2021 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ялцівка Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 296 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 4 статті 296 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі частини 1 статті 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном 2 роки, та на нього покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
ОСОБА_5 засуджено за те, що він 07 січня 2021 року о 22:20, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись неподалік садиби № 11 по вул. Некрасова в м. Малин Житомирської області, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 та у нього виник злочинний умисел, направлений на скоєння хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , тримаючи у правій руці пневматичний газобалоний пістолет моделі «Borner GV49» калібру .177 (4,5 мм) номер « НОМЕР_1 » наблизився до ОСОБА_8 . Без будь-яких на те причин, ОСОБА_5 , діючи з хуліганських спонукань, грубо і умисно порушуючи громадський порядок в частині умов відпочинку і спокою громадян, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, прагнучи показати свою зневагу до існуючих загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, з особливою зухвалістю, схопив ззаду лівою рукою ОСОБА_8 за верхній одяг та почав тягнути її в напрямку вул. Суворова м. Малин Житомирської області. В процесі вчинення хуліганських дій, ОСОБА_5 лівою рукою схопив ОСОБА_8 за шию, а пневматичний газобалонний пістолет моделі «Borner GV49» каліб .177 (4,5 мм) номер « НОМЕР_2 » правою рукою приставив до правої скроні голови ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що потерпіла за вказаної обстановки та обставин реально сприймає погрозу застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто, вчинив активні дії з використання такого предмета під час вчинення хуліганських дій і своїми діями створив реальну загрозу для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_8 . Під час вчинення хуліганських дій ОСОБА_5 умисно спричинив ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження. У вказаний період часу по вул. Суворова в м. Малині Житомирської області проїздив ОСОБА_10 на автомобілі марки «Citroen», реєстраційний номер НОМЕР_3 , зупинився та припинив хуліганські дії ОСОБА_5 .
Переглядаючи вказаний вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, 13 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Малинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання.
ОСОБА_5 за частиною 4 статті 296 КК призначено покарання із застосуванням статті 69 КК у виді обмеження волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду шляхом застосування статей 75, 76 КК. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що апеляційний суд не надав належної оцінки даним, що характеризують особу засудженого, та, які враховані судом першої інстанції під час призначення покарання, те, що засуджений був затриманий під час досудового слідства та суду протягом двох з половиною місяців з 08 січня 2021 року по 23 березень 2021 року, перебуваючи в СІЗО, усвідомив свою хибну поведінку, розкаявся, зробив належні висновки та, вийшовши на волю, вибачився перед потерпілою та відшкодував їй завдану шкоду. 
На думку захисника, зазначені обставини та відсутність соціальної небезпеки з боку його підзахисного, його поведінка, що свідчить про стійкий намір до виправлення не були враховані апеляційним судом.
У касаційній скарзі потерпіла ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Потерпіла вважає призначене засудженому покарання за вирок апеляційного суду занадто м`яким. Вказує на те, що піддалася умовлянням та обіцянкам рідних засудженого та не заявляла цивільного позову. Разом з цим, вона вважає, що відшкодований засудженим розмір шкоди в сумі 1000 грн, є недостатнім, оскільки вона перенесла моральні та фізичні страждання у більшому розмірі. 
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Прокурор стверджує про безпідставність застосування статті 69 КК, вважаючи, що добровільне відшкодування шкоди не можна розцінювати як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , а інші обставини (окрім щирого каяття в скоєному) є даними, що характеризують особу.
Зокрема, прокурор вказує на те, що добровільне відшкодування ОСОБА_5 шкоди потерпілій носило лише формальний характер, про що у матеріалах кримінального провадження наявна заява потерпілої про відшкодування їй засудженим 1000 грн на реконструкцію зуба. 
Крім того, прокурор вказує на те, що апеляційним судом не враховано показання потерпілої ОСОБА_8 , яка під час апеляційного розгляду зазначила, що їй завдано набагато більшої моральної шкоди, так як вона тривалий час лікувалася від перенесеної травми, постійно перебуває в стані сильного душевного хвилювання та побоювання за своє життя, змушена вживати заспокійливі ліки, душевний неспокій негативно впливає на її сім`ю. Психічний стан тривоги, розгубленості, відчаю на момент посягання був у потерпілої реальний, оскільки вона чітко усвідомлювала та відчувала загрозу своєму життю після приставляння до скроні пістолету, у зв`язку з чим потерпіла наполягала на призначенні суворого покарання.
Прокурор вказує на те, що апеляційним судом при призначенні покарання не надано оцінку зухвалості дій засудженого, який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, напав на жінку, схопивши її за шию та приставивши до скроні пістолет, протягнув її близько 70 метрів, погрожував, що застрелить, імітуючи постріли їй в голову. Такі дії були зупинені іншою особою, що, можливо і відвернуло більш тяжкі наслідки.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу захисника і заперечували проти задоволення касаційних скарг потерпілої і прокурора, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та потерпілої, а проти задоволення касаційної скарги захисника заперечувала, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги потерпілої та прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника засудженого задоволенню не підлягає на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до частини  2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за частиною 4 статті 296 КК у касаційній скарзі прокурором, захисником засудженого та потерпілою не оспорюються, а тому не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Доводи касаційної скарги прокурора та потерпілої щодо безпідставності застосування статті 69 КК колегія судів вважає обґрунтованими. Разом з цим, доводи захисника щодо необхідності призначення його підзахисному покарання із застосуванням статті 75 КК колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.
Скасовуючи вирок суд першої інстанції, апеляційний суд вказував на те, що не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК є тяжким, вчинений ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння, обставини та характер вчиненого злочину, а зокрема погрози застосування під час хуліганства предмету схожого на вогнепальну зброю - пневматичного газобалонного пістолету, який з врахуванням обстановки та обставин події сприймався потерпілою як реальна загроза для її здоров`я та життя.
Також, суд апеляційної інстанції зважав і на думку потерпілої, яка в суді апеляційної інстанції пояснила, що під час розгляду справи судом першої інстанції знаходилась під впливом вмовлянь родичів засудженого, тому просила суворо його не карати.
Разом з тим зазначила, що з моменту вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення та до теперішнього часу перебуває в стані сильного душевного хвилювання та побоювання за своє життя, через що погіршився стан її здоров`я, вона змушена постійно вживати заспокійливі ліки, тому підтримала апеляційну скаргу прокурора та вважала, що засудженому необхідно призначити реальне покарання.
Водночас, постановляючи новий вирок, апеляційний суд, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття в скоєному та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, дані про особу засудженого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має молодий вік та вважає за можливе застосувати положення статті 69 КК та призначити ОСОБА_5 покарання за частиною 4 статті 296 КК, перейшовши до іншого більш м`якого покарання не зазначеного в санкції статті у виді обмеження волі.
Проте, як правильно зазначає прокурор та потерпіла, суд в повній мири не зважив на наявність підстав для застосування статті 69 КК при призначенні ОСОБА_5 за частиною 4 статті 296 КК.
Апеляційним судом враховано обставино, що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування шкоди, що надало підстав для застосування статті 69 КК.
Добровільне відшкодування шкоди має важливе значення при призначенні покарання: відповідно до статті 66 КК пом`якшує покарання, відповідно до статті 65 КК позитивно характеризує особу винного.
Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди означає добровільне задоволення у повному обсязі обґрунтованих претензій потерпілого, що засновані на матеріалах кримінального провадження. Таким чином критеріями для визначення способу відшкодування (компенсації) шкоди є: вид завданої шкоди (моральна, фізична, майнова) позиція потерпілого, яка має пріоритетне значення.
 
Оскільки згода винуватого на добровільне відшкодування (компенсації) шкоди, а також згода потерпілого на відповідний спосіб її відшкодування (компенсації) має правове значення, то належною процесуальною формою фіксації може бути: усна заява, оформлена відповідним протокол або зафіксована в журналі судового засідання та засвідчена їх підписом; письмова заява, що подається потерпілим, винним до органів, які здійснюють кримінальне провадження. У кожному окремому випадку повинні бути зібрані докази, що підтверджують факт добровільного відшкодування (компенсації) завданих збитків або усунення (загладжування) заподіяної шкоди (наприклад, заяви і розписки потерпілих, квитанції, інші фінансові документи), які долучаються до матеріалів кримінального провадження.
Апеляційний суд врахував добровільне відшкодування шкоди, як пом`якшуючої покарання обставини, та підстави для застосування статті 69 КК, посилаючись на розписку потерпілої в матеріалах кримінального провадження. 
Однак, апеляційний суд не зважив на розмір такого відшкодування, а саме 1000 грн, та думку потерпілої, яка під час апеляційного розгляду наполягала на реальному відбуванні покарання та пояснювала обставини такого відшкодування, понесені нею матеріальні та моральні страждання в більшому розмірі, ніж той, що їй відшкодовано. Разом з цим, апеляційний суд враховував такі пояснення при мотивуванні рішення щодо необґрунтованості застосування статті 75 КК при призначенні засудженому покарання. 
Добровільність відшкодування шкоди заперечується потерпілою і в касаційний скарзі.
Згідно з вимогами статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Відповідно до статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину. 
Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях.
Враховуючи зміст статті 69 КК, обставини вчинення злочину, наявність обґрунтованих претензій потерпілої, обставини не заявленого нею цивільного позову, та вчинення тяжкого злочину колегія суддів вважає, що апеляційний суд формально врахував  пом`якшуючу покарання обставину - добровільне відшкодування шкоди, а разом з цим не мав об`єктивних підстав для застосування статті 69 КК.
Водночас, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду щодо необґрунтованості застосування статті 75 КК, а доводи касаційної скарги захисника неспроможними.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося, що загальні засади призначення покарання, визначені у статті 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
Наведене не надає колегії суддів підстав вважати можливим звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки при його визначенні підлягають врахуванню тяжкість злочину, дані про особу винного та всі обставини справи у їх сукупності.
Вказане узгоджується з принципом юридичної визначеності, що є істотно важливим для довіри до судової системи та забезпечення верховенства права. Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватися дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади.
Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій в сучасних складних суспільних умовах, проте вони не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Що в такому разі уможливить ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих та нерозумних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.
З урахуванням вказаних обставин та на противагу доводам захисника засудженого, колегія судді погоджується з апеляційним судом, застосування щодо ОСОБА_5 положень статті 75 КК є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.
Висновки суду апеляційної інстанції про можливість призначення ОСОБА_5 покарання нижче від найнижчої межі відповідно до статті 69 КК суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
З огляду на викладене вирок апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим в частині застосування статті 69 КК при призначенні засудженому покарання, а тому він підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 438 КПК з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_5 та за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання, застосування до нього положень статті 69 КК слід уважати необґрунтованим.
Відтак, касаційна скарга прокурора та потерпілої підлягають задоволенню, а касаційна скарга захисника - задоволенню не підлягає.
Вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 та прокурора задовольнити.
Касацийну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                      ОСОБА_3