ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року                                  Справа №924/996/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючий суддя Дужич С.П.,
суддя Миханюк М.В.,
суддя Саврій В.А. 

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О. 
за участю представника Рівненської обласної прокуратури - Немкович І.І. (свідоцтво №065847 від 03.11.21);
представники інших учасників - не з`явились; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 30 листопада 2021 року, суддя Яроцький А.М., м. Хмельницький, повний текст складено 09 грудня 2021 року, у справі
за позовом Керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Західного офісу Державної аудиторської служби України 
до Хмельницького комунального підприємства "Електротранс"
    Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг"
про - визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 06 квітня 2021 року до Договору №100 від 02 березня 2021 року; - визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 20 квітня 2021 року до Договору №100 від 02 березня 2021 року; - визнання недійсною Додаткової угоди №3 від 18 квітня 2021 року до Договору №100 від 02 березня 2021 року
Судом роз`яснено прокурору  права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:
01 жовтня 2021 року, керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького комунального підприємства "Електротранс", ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Західного офісу Державної аудиторської служби України, про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06 квітня 2021 року, №2 від 20 квітня 2021 року, №3 від 18 травня 2021 року до Договору постачання дизельного палива №100 від 02 березня 2021 року, укладених між відповідачами.
30 листопада 2021 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області позов керівника окружної прокуратури міста Хмельницького було задоволено та визнано недійсними: Додаткову угоду №1 до Договору №100 від 06 квітня 2021 року; Додаткову угоду №2 до Договору №100 від 20 квітня 2021 року; Додаткову угоду №3 до Договору №100 від 18 квітня 2021 року, а також стягнуто з відповідачів на користь Хмельницької обласної прокуратури по 3 405,00 грн. - витрат судового збору.
ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки як Договір №100 від 02 березня 2021 року про закупівлю товарів, так і додатки №1, №2, №3 були укладені у відповідності до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" тому, що збільшення вартості товару відбувалось щоразу в межах 10%:
- Додатковою угодою №1 від 06 квітня 2021 року ціну збільшено з 20,46 до 22,00 грн./л, тобто на 7,5%;
- Додатковою угодою №2 від 20 квітня 2021 року збільшено ціну з 22,00 до 23,90 грн./л, тобто на 8,6%;
- Додатковою угодою №3 від 18 травня 2021 року збільшено ціну з 23,90 до 25,00 грн./л, тобто на 4,6%.
Зазначає, що при визначенні коливання цін, суд безпідставно не взяв до уваги надані ним експертний висновок (довідку) торгово-промислової палати та Інформаційно-цінову довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторинг зовнішніх товарних ринків" про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку, вважаючи ці документи достатніми доказами для обґрунтованості внесення змін до договору закупівлі, тим більше ціна за одиницю товару (дизельного палива) згідно додаткових угод є меншою ніж зазначено у довідках, яка діяла у той час на ринку товарів.
Вважає, що безпідставним є посилання прокурора на інформацію Торгово-промислової палати у Хмельницькій області (лист №22-05/873 від 02 вересня 2021 року), в якій повідомляється про середньоринкові ціни на дизельне пальне по Хмельницькій області, оскільки поставки були здійсненні наливом (тобто дрібним гуртом), а інформація в цьому листі показує саме на роздрібні ціни, а не дрібний гурт, ринок яких коливається в іншій площині та регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 2021 року №474 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року №341 і від 09 грудня 2020 року №1236" (встановлення максимальної торгівельної надбавки на бензини автомобільні та дизельне паливо на АЗС), в той же час, згідно даних, представлених ТОВ "ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ" вбачається, що на подані дати є суттєва різниця цін роздрібного ринку дрібного гурту.
Надалі, сторонами, укладенням Додаткової угоди №4 від 29 червня 2021 року, було приведено у відповідність до Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови Договору №100 від 02 березня 2021 року.
Крім того вважає, що прокурором невірно визначено орган, уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки право на звернення з позовами про визнання недійсними угод про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти належить до компетенції Державної фінансової інспекції України і Державної аудиторської служби України.
Керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького, у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає її необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки при укладанні відповідачами спірних додаткових угод №1-№3 не було дотримано вимоги п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови Договору, безпідставно посилаючись на зростання закупівельних цін за одиницю товару
Укладаючи спірні додаткові угоди, сторони збільшили ціну за 1 літр пального з 20,46 грн/л. до 25,00 грн./л., тобто на 22,1%, чим зменшили обсяг поставки товару за Договором на 43 548 літрів.
Проте, за інформацією Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 02 вересня 2021 року, ринкова ціна на дизельне паливо між датою укладення Договору від 02 березня 2021 року та Додатковою угодою №1 від 06 квітня 2021 року зросла на 1,9%; між датою укладення Договору від 02 березня 2021 року та Додатковою угодою №2 від 20 квітня 2021 року зросла на 0,1%; а між датою укладення Договору від 02 березня 2021 року та Додатковою угодою №3 від 06 квітня 2021 взагалі не зросла, а навпаки зменшилась.
Також, за інформацією з інтернет-ресурсу http//index.minfin.com.ua, ринкова ціна на дизельне паливо на дату укладання Договору 02 березня 2021 року становила 27,69 грн./л., на дату укладення Додаткової угоди №1 від 06 квітня 2021 року - 28,26 грн./л., на дату укладення Додаткової угоди №2 від 20 квітня 2021 року - 28,21 грн/л., а на дату укладання Додаткової угоди №3 від 18 травня 2021 року - 27,36 грн., що спростовує доводи апелянта про зростання закупівельних цін на пальне.
Обидва вищевказаних докази спростовують доводи апелянта щодо дозволеного Законом внесення змін до істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10%, оскільки сторонами не було дотримано принципу "пропорційності" збільшення своєї ціни, збільшенню цінам цього товару на ринку, що суперечить роз`яснення Мінекономіки №3304-04/69987-06 від 24 листопада 2020 року про те, що під "пропорційністю" розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10%.
Безпідставним вважає, також, посилання апелянта на необґрунтоване представництво прокурора у цій справі, оскільки безпідставне укладання спірних додаткових угод до Договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Укладення незаконного правочину порушує економічні інтереси держави та завдає шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

10 січня 2021 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було відкрито провадження за скаргою ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" та призначено її розгляд на 09 лютого 2022 року.
08 лютого 2022 року, директор ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з клопотанням про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з збільшенням захворюваності на коронавірусну інфекцією COVID-19.
Відповідно до ч.12  ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Враховуючи вимоги ст.ст.  269,  273 ГПК України  про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що учасники по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представників сторін. До того ж, ухвалою апеляційного суду від 10 січня 2021 року, явка представників обов`язковою не визнавалась.
Крім того, посилаючись на збільшення захворюваності на коронавірусну інфекцію COVID-19, представник ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" не був позбавлений права заявити клопотання про здійснення представництва у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відповідно до ст. 197 ГПК України.
Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи і заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:
06 січня 2021 року, КП "ХКП "Електротранс" на веб-порталі уповноваженого органу було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-06-001800-b по закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистилятори на період до 31 грудня 2021 року: 
- лот 1 - дизельне паливо (наливом) за кодом ДК 021:2015:09134200-9 в кількості 240  000,00 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі - 5 760 000,00 грн.; 
- лот 2 - дизельне паливо (скретч-картки по Україні/талони) за кодом ДК 021:2015:09134200-9 в кількості 20 000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 480 000,00 грн.;
- лот 3 - бензин А-92 (скртч-картки, смарт-картки або талони на АЗС) за кодом ДК 021:2015:09132000-3 в кількості 20 000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 480 000,00 грн. (а.с.16-19)
20 лютого 2021 року, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" подало свою тендерну пропозицію №158 щодо участі у відкритих торгах на закупівлю "Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний купівельний словник" 09130000-9 "Нафта і дистилятори" (Лот №1)" з ціною за одиницю товару з ПДВ у розмірі 20,46 грн. за 1 літр дизельного палива в кількості 240 000 літрів та погодилось виконати вимоги замовника та договору на суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ. (а.с. 22)
Відповідно до п.2 тендерної пропозиції, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" погоджується дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня подання тендерних пропозицій, встановленого ХКП "Електротранс". Пропозиція ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" буде обов`язковою для останнього і може бути акцептована ХКП "Електротранс" у будь який час до закінчення зазначеного терміну.
18 лютого 2021 року, рішенням тендерного комітету /протокол №36/ переможцем процедури закупівлі товарів за кодом ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистилятори, за лотом 1 дизельне паливо (наливом) було визначено ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" з ціновою пропозицією у 4 910 400,00 грн. з ПДВ, та здійснено повідомлення про намір укласти Договір з переможцем предмету закупівлі ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - дизельного палива на період до 31 грудня 2021 року в кількості 240 000 літрів, ціна тендерної пропозиції 4 910 400,00 грн. з ПДВ. (а.с.20-21)
23 лютого 2021 року, у висновку за результатами цінового моніторингу Дніпропетровської торгово-промислової палати №052, проведеного на замовлення ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", відображено середньоринкові ціни на дизельне паливо по Україні станом на 22 січня 2021 року - 19,70-23,85 грн./л., станом на 23 лютого 2021 року - 21,40-23,45 грн./л., проте даний висновок носить інформаційно-довідковий характер та палата не несе відповідальності за достовірність інформації, зазначеної в джерелах. (а.с.31)
02 березня 2021 року, між ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради, як покупцем, та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", як продавцем, було укладено Договір про закупівлю №100, за яким продавець зобов`язується протягом 2021 року постачати покупцеві партіями товар за кодом ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистилятори (ДК 021:2015 - 09134200-9 Лот 1. дизельне паливо (наливом), в кількості 240 000 за ціною 20,46 грн. за 1 літр на загальну суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ, а покупець - прийняти і оплатити цей товар. (а.с.25-27)
04 і 16 березня 2021 року, згідно видаткових накладних №№РН-0000303, РН-0000360, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" поставило ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 11 913 л за ціною 17,05 грн./л. без ПДВ на суму 243 739,98 грн. з ПДВ. (а.с.103-106)
05 квітня 2021 року, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" листом №11/05, повідомило ХКП "Електротранс", про необхідність, у зв`язку з стрімким подорожчанням цін на ринку нафтопродуктів, підвищення ціну за одиницю товару по Договору №100 до 22,00 грн. за літр дизельного палива. (а.с.29)
05 квітня 2021 року, ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" на запит ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", листом №12/73, повідомило, що розрахунковий рівень цін на дизельне паливо виробництва ORLEТ Lietuva у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ, станом на 02 квітня 2021 року, міг складати: 22,67 - 24,09 грн./л. (а.с.30)
06 квітня 2021 року, між ХКП "Електротранс", як покупцем, та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", як продавцем, було укладено Додаткову угоду №1 до Договору №100 від 02 березня 2021 року, згідно якої, керуючись висновком Торгово-промислової палати №052, сторони дійшли згоди про збільшення ціни за одиницю товару до 22,00 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива за Специфікацією - дизельне паливо (наливом) в кількості 212 120,91 л за ціною 22,00 грн. з ПДВ на суму 4 666 660,02 грн. з ПДВ. Загальна сума по Договору станом на 06 квітня 2021 року складає 4 910 400,00 грн./л. (а.с.28)
08 квітня 2021 року, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" за видатковою накладною №РН-0000535 поставило ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради 7055 л дизельного палива за ціною 18,33 грн./л. без ПДВ на суму 155 210,00 грн. з ПДВ. (а.с.107-108)
20 квітня 2021 року, ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", листом №122/265 повідомило ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ станом на 19 квітня 2021 року міг складати: дизельне паливо - 24,66 - 26,07 грн./л. (а.с.34)
20 квітня 2021 року, листом №32/04, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило ХКП "Електротранс", що у зв`язку з стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена Договором про закупівлю №100 від 02 березня 2021 року до 23,90 грн. за літр дизельного палива. (а.с.33)
20 квітня 2021 року, між ХКП "Електротранс", як покупцем, та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", як продавцем, було укладено Додаткову угоду №2 до Договору №100 від 02 березня 2021 року, згідно якої, керуючись висновком ДП "Держзовнішінформ" №112/265, сторони дійшли згоди про збільшення ціни за одиницю товару до 23,90 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива за Специфікацією - дизельне паливо (наливом) в кількості 188 763,6 л. за ціною 23,90 грн. з ПДВ на суму 4 511 450,02 грн. з ПДВ. Загальна сума по Договору станом на 20 квітня 2021 року складає 4 910 400,00 грн./л. (а.с.17)
23 квітня 2021 року, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" за видатковою накладною №РН-0000666 поставило ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради 7055 л дизельного палива за ціною 19,92 грн./л. без ПДВ на суму 168 614,50 грн. з ПДВ. (а.с.109-110)
13 травня 2021 року, керівник окружної прокуратури міста Хмельницького, листом №55-1453вих-21, звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з повідомленням про можливі порушення    ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі"    у сфері публічних закупівель, вчинені ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" шляхом підписання додаткових угод №1 від 06 квітня 2021 року та №2 від 20 квітня 2021 року до Договору про закупівлю №100 від 02 березня 2021 року.
17 травня 2021 року, ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" листом №122/324, повідомило ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ, станом на 14 травня 2021 року міг складати: дизельне паливо - 25,40 - 27,16 грн./л.
17 травня 2021 року, листом №35/05, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило ХКП "Електротранс", що у зв`язку з стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю №100 від 02 березня 2021 року до 25,00 грн. за літр дизельного палива. (а.с.36)
18 травня 2021 року, між ХКП "Електротранс", як покупцем, та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", як продавцем, укладено Додаткову угоду №3 до Договору №100 від 02 березня 2021 року, згідно якої, керуючись висновком ДП "Держзовнішінформ" №122/324 від 17 травня 2021 року, сторони дійшли згоди про збільшення ціни за одиницю товару до 25,00 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива за Специфікацією - дизельне паливо (наливом) в кількості 173 713,412 л. за ціною 25,00 грн. з ПДВ на суму 4 342 835,52 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 20 квітня 2021 року склала - 4 910 400,00 грн./л. (а.с.35)
19 травня, 07 і 22 червня 2021 року, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" за видатковими накладними №РН-0000870, №РН-0001033, №РН-0001151 поставило ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельного палива в кількості 19 270 л за ціною 20,83 грн./л. без ПДВ на суму 481 750,00 грн. з ПДВ. (а.с.111-116)
17 червня 2021 року, Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001800-b проведеного з 27 травня 2021 року встановлено, що "висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23 лютого 2021 року №052 та довідки ДП "Держзовнішінформ" №12/73 від 05 квітня 2021 року, №122/265 від 20 квітня 2021 року та №122/32 від 17 травня 2021 року не містять інформації про коливання ціни товару на ринку та відповідно не підтверджують факту коливання ціни дизельного палива на ринку, у зв`язку з чим не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору. Враховуючи викладене, укладання додаткових угод від 06 квітня 2021 року №1, від 20 квітня 2021 року №2 та від 18 травня 2021 року №3 до договору суперечить вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю. Також, встановлено, що замовником (ХКП "Електротранс"), в порушення вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", додаткові угоди від 06 квітня 2021 року №1, від 20 квітня 2021 року №2 та від 18 травня 2021 року №3 про зміну ціни за одиницю товару укладено без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. (а.с.45-49)
22 червня 2021 року, ХКП "Електротранс", листом №01-07-439 повідомило ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", що за висновком Держаудитслужби від 17 червня 2021 року за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до Договору №100 про закупівлю від 02 березня 2021 року встановлено порушення вимог п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та просило прийняти рішення щодо приведення до відповідності вимог законодавства процедуру закупівлі дизельного палива за Договором №100 від 02 березня 2021 року та додатковими угодами №1 від 06 квітня 2021 року, №2 від 20 квітня 2021 року та №3 від 18 травня 2021 року. (а.с.38)
29 червня 2021 року між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" було укладено Додаткову угоду №4 до Договору №100 від 02 березня 2021 року, за якою сторони дійшли згоди повернутись до істотних умов Договору №100 від 02 березня 2021 року та додаткові угоди №1 від 06 квітня 2021 року, №2 від 20 квітня 2021 року та №3 від 18 травня 2021 року втратили чинність з моменту підписання цієї угоди. (а.с.39)
В цій угоді сторони підствердили, що:
- за період з 02 березня до 05 квітня 2021 року було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 11 913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ.
- за період з 06 до 19 квітня 2021 року було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ.
- за період з 20 квітня до 17 травня 2021 року було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 23,90 грн./л. на загальну суму 168614,50 грн. з ПДВ.
- за період з 18 травня до 29 червня 2021 року було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 19270 л. за ціною 25,00 грн. з ПДВ на суму 481750,00 грн. з ПДВ.
- за період з 30 червня до 31 грудня 2021 року залишок до поставки товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 188 713,8573 л. за ціною 20,46 грн. з ПДВ на суму 3 861 085,52 грн. з ПДВ. (а.с.39)
30 червня 2021 року, листом №01-07-458, ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради звернулось до керівника Хмельницької місцевої прокуратури з проханням звернутись з позовною заявою в інтересах держави в особі ХКП "Електротранс"  до ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06 квітня 2021 року, №2 від 20 квітня 2021 року та №3 від 18 травня 2021 року, укладених між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг". (а.с.40)
30 червня 2021 року, листом №55-2400вих-21, прокурор звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та до Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи будуть останніми вживатися заходи по припиненню дії правочинів: додаткових угод №1 від 06 квітня 2021 року, №2 від 20 квітня 2021 року та №3 від 18 травня 2021 року, у зв`язку з виявленими порушеннями законодавства у сфері закупівель під час їх укладення.
01 липня 2021 року, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" листом №58-07/2021 запропонувало ХКП "Електротранс" розірвати Договір про закупівлю №100 від 02 березня 2021 року за згодою сторін. (а.с.42)
01 липня 2021 року, між ХКП "Електротранс", як покупцем, та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", як продавцем, було укладено Додаткову угоду №5 до Договору №100 від 02 березня 2021 року, за якою сторони дійшли згоди про розірвання Договору №100 від 02 березня 2021 року через неспроможність поставки товару за ціною (ціновою пропозицією), встановленою на момент укладення договору. (а.с.42)
09 липня 2021 року, листом №132217-17/2600-2021, Управління Західного офісу Держаудитслужби та листом №ЛВ-31-6081-21, Хмельницька міська рада, повідомили прокуратуру, що 06 липня 2021 року замовником (ХКП "Електротранс") в електронній системі закупівель оприлюднено Додаткову угоду від 01 липня 2021 року №5 до Договору №100 від 02 березня 2021 року про розірвання договору (припинення зобов`язань за договором) на постачання дизельного палива з 01 липня 2021 року та звіт про виконання договору про закупівлю від 06 липня 2021 року. (а.с.54-56)
09 липня 2021 року, керівник Окружної прокуратури міста направив до КП "Електротранс" Хмельницької міської ради листа №55-2633вих-21 щодо намірів  комунального підприємства самостійно вживати заходи про визнання недійсними додаткових угод №1-№3 до Договору №100. (а.с.57)
14 липня 2021 року, керівник окружної прокуратури міста Хмельницького повідомив ХКП "Електротранс" та Хмельницької міської ради про намір здійснювати представництво інтересів держави в суді. (а.с.63-65)
16 липня 2021 року, листом №01-07-525, ХКП "Електротранс", листом №01-07-525, попросив Окружну прокуратуру вирішити питання щодо стягнення переплачених коштів за додатковими угодами шляхом прокурорського реагування. (а.с.69)
09 вересня 2021 року, ХКП "Електротранс" листом №01-07-632 повідомило Окружну прокуратуру міста, що за Договором №100 від 02 березня 2021 року, станом на 09 вересня 2021 року оплачено 657 564,69 грн. з ПДВ, заборгованість за спожите дизельне паливо (наливом) станом на 09 вересня 2021 року складає 391 749,79 грн. з ПДВ. (а.с.60)
За інформацією з інтернет-ресурсу http//index.minfin.com.ua, наданого прокуратурою до матеріалів справи, ринкова ціна на дизельне паливо на дату укладання Договору №100 від 02 березня 2021 року становила 27,69 грн./л., на дату укладення Додаткової угоди №1 від 06 квітня 2021 року - 28,26 грн./л., на дату укладення Додаткової угоди №2 від 20 квітня 2021 року - 28,21 грн./л., на дату укладання Додаткової угоди №3 від 18 травня 2021 року - 27,36 грн. (а.с.48-50)
02 вересня 2021 року, листом №22-05/873, Хмельницька торгово-промислова палата повідомила Окружну прокуратуру міста Хмельницького про середньо-ринкові ціни на пальне по Хмельницькій області, а саме: з 02 березня 2021 року по 06 квітня 2011 - 27,75 грн./л. - 28,29 грн./л.; з 06 по 20 квітня 2021 року - 28,29 грн./л. - 28,32 грн./л.; з 20 квітня 2021 року по 18 травня 2021 року - 28,32 грн./л. - 27,31 грн./л.; з 18 травня 2021 року по 29 червня 2021 року - 27,31 грн./л. - 28,21 грн./л.; з 29 червня 2021 року по 01 липня 2021 року - 28,21 грн./л. - 28,25 грн./л. (а.с.52)
01 жовтня 2021 року, керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького комунального підприємства "Електротранс", ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Західного офісу Державної аудиторської служби України, про визнання недійсними додаткових угод: - №1 від 06 квітня 2021 року, - №2 від 20 квітня 2021 року, - №3 від 18 травня 2021 року до Договору постачання дизельного палива №100 від 02 березня 2021 року, укладених між відповідачами. (а.с.1-15)
02 листопада 2021 року, ухвалою Господарського суду Хмельницької області до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, було залучено Західний офіс Державної аудиторської служби України. (а.с.133-134)
30 листопада 2021 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області позов керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького було задоволено та визнано недійсними: Додаткову угоду №1 до Договору №100 від 06 квітня 2021 року; Додаткову угоду №2 до Договору №100 від 20 квітня 2021 року; Додаткову угоду №3 до Договору №100 від 18 квітня 2021 року, а також стягнуто з відповідачів на користь Хмельницької обласної прокуратури по 3 405,00 грн. - витрат судового збору. (а.с.175-182)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.
Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.
Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа  вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.
Згідно ст. 53 ГПК України, у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.
Статтею 121 Конституції України визначено, що прокуратура становить єдину систему на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, передбачених законом.
Пунктом 3 ст. 131 Конституції України, на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Також, ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. 
Згідно ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі",  уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад. З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.
Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.
Тобто, Хмельницька міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Своєчасне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Хмельницької міської ради.
Згідно Статуту, Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" створене на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Хмельницького, джерелами формування майна підприємства, серед іншого, є майно, передане йому власником та кошти, одержані з міського бюджету на виконання державних та комунальних програм, дотації і компенсації з бюджетів.
Саме для виконання завдань та функцій підприємства, комунальним підприємством проведено публічні торги для закупівлі дизельного палива. Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції. Однак, виконання комунальним підприємством економічно невигідних умов додаткових угод до Договору №100 від 02 березня 2021 року призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів.
В даному випадку, ХКП "Електротранс", самостійно не здійснює захист свого порушеного права та листом №01-07-525 від 16 липня 2021 року, просило керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького звернутись з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06 квітня 2021 року, №2 від 20 квітня 2021 року та №3 від 18 травня 2021 року, укладених між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" на виконання Договору постачання дизельного палива №100 від 02 березня 2021 року.
Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність дій прокурора при зверненні з зазначеною позовною заявою та дотримання ним, встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави, яким є Хмельницька міська рада і дотримання розумного строку для відповідного реагування на виявлене порушення інтересів держави. 
Посилання апелянта на те, що в якості уповноваженого органу у спірних правовідносинах слід було зазначати Управління Західного офісу Держаудитслужби України, яке і повинно бути належним позивачем, судова колегія зазначає, що за пп.3 п.4 положення "Про Державну аудиторську службу України", затвердженого    постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року,  держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує, зокрема, державний фінансовий контроль та перевірку державних закупівель. 
Оскільки порушуються інтереси Хмельницької міської ради, як розпорядника коштів місцевого бюджету, то дане Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України було залучено до участі у справі, в якості третьої особи на стороні позивача, а не позивачем.
Прокурор у своєму позові просить визнати недійсними додаткові угоди до Договору постачання дизельного палива №100 від 02 березня 2021 року: - №1 від 06 квітня 2021 року; - №2 від 20 квітня 2021 року; - №3 від 18 травня 2021 року, які укладені між відповідачами тому, що вони укладені в порушення вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог частин 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу, зокрема: - зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; - особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; - волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; - правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; - правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Як вбачається з матеріалів справи, 02 березня 2021 року, між ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" було укладено Договір про закупівлю №100, за яким продавець зобов`язався протягом 2021 року поставити покупцеві партіями товар за кодом ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистилятори (ДК 021:2015 - 09134200-9 Лот 1. дизельне паливо (наливом), в кількості 240 000 за ціною 20,46 грн. за 1 літр на загальну суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ, а покупець - прийняти і оплатити цей товар. 
Проте, надалі, протягом квітня-травня 2021 року, між сторонами було укладено 3 додаткових угоди про збільшення ціни за одиницю товару з одночасним зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору (4 910 400,00 грн.). Так: 
- Додатковою угодою №1 від 06 квітня 2021 року збільшено ціну до 22,00 грн. за 1 літр дизельного палива; 
- Додатковою угодою №2 від 20 квітня 2021 року збільшено ціну до 23,90 грн. за 1 літр дизельного палива; 
- Додатковою угодою №3 від 18 травня 2021 року збільшено ціну до 25,00 грн. за 1 літр дизельного палива. 
Таким чином, в результаті укладення спірних додаткових угод відбулось підвищення ціни предмету закупівлі, між запропонованою ТОВ "Інвест Енерго Трейд" в ході аукціону, з 20,46 грн. за 1 літр до 25,00 грн. за 1 літр, після укладених додаткових угод, тобто на 4,54 грн. або на 22,2% та зменшенням його обсягу на 40 263,58 л. 
За приписами ч.2  ст. 189 ГК України,  ціна є істотною умовою господарського договору.
Підставою для укладення оскаржуваних в даній справі додаткових угод сторони зазначили п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме різке підвищення ціни на ринку природного газу.
Відповідно до п.2 ч.5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Згідно роз`яснень Мінекономрозвитку України від 27 жовтня 2016 року №3302-06/34307-6, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
При укладанні вищезазначених спірних додаткових угод, сторони посилались на:
- висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати №052 від 23 лютого 2021 року, згідно з яким ціна на дизельне паливо по Україні станом на 22 січня 2021 року становила 19,70-23,85 грн./л., а станом на 23 лютого 2021 року - 21,40-23,45 грн./л.;
- довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №12/73 від 05 квітня 2021 року за якою розрахунковий рівень цін на дизельне паливо станом на 02 квітня 2021 року, у дрібному опті міг складати 22,67-24,09 грн./л.; 
- довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №122/265 від 20 квітня 2021 року, повідомило, що розрахунковий рівень цін на дизельне паливо станом на 19 квітня 2021 року, у дрібному опті міг складати 24,66-26,07 грн./л;
- довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №122/324 від 17 травня 2021 року повідомило, що розрахунковий рівень цін на дизельне паливо станом на 14 травня 2021 року, у дрібному опті міг складати 25,40-27,16 грн./л.
Проте, за інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/873 від 02 вересня 2021 року, середньоринкові ціни на дизельне паливо змінювалися: 
- з 02 березня 2021 року /дата укладання Договору/ до 06 квітня 2021 року /дата укладання Додаткової угоди №1/ ріст з 27,75 грн./л. до 28,29 грн./л. (на 1,9%);
- з 06 квітня 2021 року /дата укладання Додаткової угоди №1/ до 20 квітня 2021 року /дата укладання Додаткової угоди №2/ ріст з 28,29 грн./л. до 28,32 грн./л. (0,1%);
- з 20 квітня 2021 року /дата укладання Додаткової угоди №2/ до 18 травня 2021 року /дата укладання Додаткової угоди №3/ спадала з 28,32 грн./л. до 27,31 грн./л. 
Крім того, за інформацією з інтернет-ресурсу http//іndех.minfin.сom.uа, наявного у матеріалах справи, ринкова ціна на дизельне паливо становила на:
- 02 березня 2021 року /дата укладання Договору/ - 27,69 грн./л.;
- 06 квітня 2021 року /дата укладення Додаткової угоди №1/ - 28,26 грн./л., тобто зросла на 2,1%, а сторони збільшили ціну договору на 7,5%, 
- 20 квітня 2021 року /дата укладення Додаткової угоди №2/ - 28,21 грн./л., тобто зменшилась на 0,2%, а сторони підняли ціну договору на 8,6%, 
- 18 травня 2021 року /дата укладання Додаткової угоди №3/ - 27,36 грн., тобто зменшилась на 3,0%, а сторони підняли ціну договору на 4,6%,
В той же час, за висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001800-b від 17 червня 2021 року - "висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23 лютого 2021 року №052 та довідки ДП "Держзовнішінформ" від 05 квітня 2021 року №12/73, від 20 квітня 2021 року №122/265 та від 17 травня 2021 року №122/32 не містять інформації про коливання ціни товару на ринку та відповідно не підтверджують факту коливання ціни дизельного палива на ринку, у зв`язку з чим не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору. Тому, укладання додаткових угод від 06 квітня 2021 року №1, від 20 квітня 2021 року №2 та від 18 травня 2021 року №3 до Договору №100 від 02 березня 2021 року суперечить вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладено без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. 
Відповідно до п.1  ст. 207 ГК України,  господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Оскільки в матеріалах справи відсутні докази підвищення цін на дизельне паливо після укладання Договору №100 від 02 березня 2021 року, та наявні докази відсутності такого коливання ціни на товар, який був предметом даного Договору, укладення між відповідачами Додаткової угоди №1 від 06 квітня 2021 року, Додаткової угоди №2 від 20 квітня 2021 року та Додаткової угоди №3 від 18 травня 2021 року було безпідставним та таким, що суперечить вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що дані угоди слід визнати недійсними, як такі що суперечать вимогам закону, а позовні вимоги прокурора є підставними та підлягають задоволенню. 
Посилання  апелянта на те, що в  інформації Торгово-промислової палати у Хмельницькій області зазначаються дані про середньоринкові роздрібні ціни на дизельне пальне по Хмельницькій області, а поставки за Договором №100 відбувались наливом (тобто дрібним гуртом), ціни в якому коливаються і регулюються в іншій площині, колегія суддів оцінює критично та відхиляє як безпідставні, оскільки ріст цін, якщо він відбувається, проходить як в гуртових так і в дрібно гуртових та роздрібних цінах, і не може стрімко "збільшуватись" лише у дрібному гурті. 
Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.
Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 236 ГПК України із всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.
Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в їх задоволенні, покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд,-
                                    
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 30 листопада 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Матеріали справи №924/996/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Головуючий  суддя                                                                      Дужич С.П. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.