Номер провадження: 22-ц/813/3993/21 
Номер справи місцевого суду: 947/25973/19
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О. І.
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                        Сегеди С.М.,
суддів:                        Гірняк Л.А.,
                                               Комлевої О.С.,        
       за участю секретаря                Хухрова С.В.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, у відсутність учасників справи, апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Концерну «Військторгсервіс» про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:

22.10.2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою до Концерну «Військторгсервіс» про визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Представник позивачки вимоги ОСОБА_1 підтримав і доводив, що наказ №100-а від 19.09.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» за прогул без поважних причин є незаконним. Так, ОСОБА_1 була відсутня на роботі 16.09.2019 року з поважних причин, якими є хвороба батька, хвороба неповнолітнього сина та погане самопочуття самої ОСОБА_1 . Окрім того, питання звільнення ОСОБА_1 з роботи було вирішено адміністрацією установи без попередньої згоди на то профспілкового комітету.
Представник відповідача позов не визнала і стверджувала, що вимоги ОСОБА_1 є недоведеними, тому як відомості щодо поважних причин відсутності на роботі 16.09.2019 року працівник надала до адміністрації установи в електронному варіанті 18.09.2019 року, вимогу адміністрації установи щодо надання письмових пояснень відсутності на роботі 16.09.2019 року працівник залишила без уваги. На думку сторони відповідача попередня згода первинної профспілкової організації для звільнення керівника філії установи з підстав, визначених п.4 ст.40 КЗпП України, не передбачена нормами трудового законодавства.

Рішенням Київського районного суду м.Одеси від 23 грудня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішення Київського районного суду м.Одеси від 23 грудня 2019 року, та просить постановити нове, яким її позовну заяву задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Вирішуючи питання про слухання справи в порядку спрощеного позовного провадження, у відсутність учасників справи, колегія суддів виходить із того, що учасники справи повідомлені про час і місце судового засідання, призначеного на 22.12.2021 року, на 11.00 год., як то передбачено ст. 130 ЦПК України (т.2, а.с.1-4),у тому числі представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Медведенко А.А., оскільки за зареєстрованою адресою свого місця знаходження відсутній (т.1, а.с.192-193, 201-202, 223-224, 231-232, 237-238, 245-246, т.2 а.с.5-6). При цьому судовий виклик останньому неодноразово направлявся за останнім відомим його місцем знаходження: 66062, м. Одеса, вул. Літературна, буд. 1-А (т.2, а.с.8). 
Більше того, на телефони адвоката Медведенка А.А.: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 в період з 24.11,2021 року по 17.12.2021 року неодноразово почергово здійснювались виклики, однак вказаний адвокат не відповідав на телефонні дзвінки. Так, телефон НОМЕР_1 кожного разу був в мережі, але ніхто не приймав виклик, а телефон НОМЕР_2 був постійно вимкнений. Але одного разу - 14.12.2021 року, телефонуючи за номером НОМЕР_2 вказаний телефон був на зв`язку, однак потім знову перестав бути в мережі, що підтверджується відповідною довідкою секретаря судового засідання (т.2, а.с.7).

Враховуючи викладене, а також те, що дана справа в суді апеляційної інстанції перебуває майже два роки (т.1, а.с.169), а також те, що всі учасники справи повідомлені про час і місце судового засідання, проте не надали суду заяви про розгляд справи в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «ЕаsуСоn», а також те, що розгляд справи вже неодноразово відкладавсяз причин неявки в судове засідання заявника апеляційної скарги ОСОБА_1 та її представника адвоката Медведенка А.А., колегія суддів вирішила слухати справу у відсутність її учасників, на підставі наявних у справі доказів.
При цьому, Одеський апеляційний суд виходить із того, що за змістом ст.368 ЦПК України явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.
Враховуючи вищенаведене та у відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).        
Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
У зв`язку з цим, датою ухвалення цього судового рішення, яким є постанова суду, є 28.12.2021 року.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, відзив на неї (т.1, а.с.173-179), колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.
Ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції виходив із того, що Концерн «Військторгсервіс» є юридичною особою до складу якого, в якості відокремленого структурного підрозділу входить філія «Одеське управління військової торгівлі».
Відповідно до наказу генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 22.08.2017 року №105-а на посаду начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» було призначено ОСОБА_1 .
У період з 04.09.2019 року по 13.09.2019 року ОСОБА_1  не працювала за станом здоров`я, що підтверджується лікарняним листком (т.1, а.с.13). Разом з тим,  ОСОБА_1  повинна була стати до роботи 14.09.2019 року, про що вказано в тому ж лікарняному листі.Однак, 14.09.2019 року був суботнім днем, а першим робочим днем був понеділок – 16.09.2019 року.
Проте, 16.09.2019 року ОСОБА_1 не вийшла на роботу. Заява на ім`я генерального директора Концерну про надання відпустки без збереження заробітної плати терміном на 7 днів, починаючи з 16.09.2019 року, датована позивачем 16.09.2019 року, в електронному варіанті, надійшла до адміністрації установи 18.09.2019 року о 14 год. 27 хв. (т.1, а.с.52-53).
В якості поважності причин відсутності на роботі 16.09.2019 року ОСОБА_1 до заяви додала виписку з рішення ЛКК від 16.09.2019 року №2903, в якій зазначено, що вона «потребує відпочинку без психоемоційного та фізичного навантаження» (т.1, а.с. 14), та копію довідки КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» від 27.08.2019 року №24062, в якій міститься запис хірурга від 17.09.2019 року про надання допомоги дитині, 2004 року народження (т.1, а.с.16).

16.09.2019 року комісією у складі помічника Генерального директора з кадрових питань Концерну Івановим О.Г., начальника юридичної служби Гущою В.О., завідувачем канцелярії Концерну ОСОБА_2 складено акт про відсутність на роботі начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну Соловйової О.Є. (т.1. а.с.78).
Більше того, ОСОБА_1 також не з`явилась на роботі 17 і 18 вересня 2019 року.
18.09.2019 року адміністрація концерну на заяву ОСОБА_1 від 16.09.2019 року надала письмову відповідь про відсутність правових підстав для надання відпустки з 16.09.2019 року за заявою, яка надійшла до адміністрації 18.09.2019 року. Одночасно адміністрація Концерну запросила від ОСОБА_1 письмові пояснення щодо відсутності на роботі 16 і 17 вересня (т.1, а.с. 57). Однак, ОСОБА_1 направила електронною поштою не письмові пояснення, а заяву про надання їй відпустки без збереження заробітної плати з 18.09.2019 року терміном на 7 календарних днів (т.1, а.с.80).

У зв`язку з цим, наказом генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 19.09.2019 року №100-а ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну (т.1, а.с.22).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначав, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин. Прогул – це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що позивач 16.09.2019 року була відсутня на робочому місці упродовж усього дня.
У відповідності до Інструкції про порядок видачі документів, що посвідчують тимчасову непрацездатність громадянина (затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я 13.11.2001 року №455) тимчасова непрацездатність працівника підтверджується листком непрацездатності. Видача інших документів про тимчасову непрацездатність заборонена, крім випадків, наведених в п.п.2.28 і 2.29 Інструкції. Довідка довільної форми видається особам, які проходять діагностичне обстеження і довідка засвідчується підписом завідуючого відділення та печаткою лікувально-профілактичного закладу; або які самостійно звернулись по консультаційну допомогу і довідка містить час проведення консультації, довідка засвідчується підписом лікуючого лікаря і печаткою лікувального закладу. 
Оскільки виписка з рішення ЛКК від 16.09.2019 року за №2903 не відповідає вищевказаним вимогам, то вона не є належним доказом поважності причин відсутності позивача на роботі протягом цілого робочого дня.
Довідка про хворобу сина містить відомості про звернення до лікаря 17.09.2019 року, а не 16.09.2019 року.
Посилання ОСОБА_1 на погіршення стану здоров`я батька також не є доказом поважності причин відсутності на роботі позивача 16.09.2019 року, тому як у виписці із медичної карти стаціонарного хворого зазначено: дата госпіталізації – 17.09.2019 року, дата виписки – 18.09.2019 року (т.1, а.с.17).
Крім того, в ст. 25 ЗУ «Про відпустки» зазначений перелік обставин, за наявності яких працівнику надається відпустка без збереження заробітної плати в обов`язковому порядку, а саме: матері або батьку, який виховує дітей без матері (в тому числі й у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), що має двох і більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю - тривалістю до 14 календарних днів щорічно.
Однак, позивач не надала до суду доказів того, що вона станом на вересень 2019 року мала двох неповнолітніх дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю.
Так, матеріали справи мають копії свідоцтв про народження дітей позивача ОСОБА_1 , із яких вбачається, що її донька ОСОБА_3 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а син ОСОБА_4 – ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1, а.с.132-133).
Зазначеними обставинами спростовуються доводи заявника апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що на час її звільнення з посади обоє її дітей не досягли 15-річного віку.

Також ст.26 ЗУ «Про відпустки» передбачає, що за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом.
Проте, у даному випадку, матеріали свідчать про те, що сторони не дійшли згоди щодо надання працівнику – позивачу ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати.

Що стосується згоди профспілки на звільнення ОСОБА_1 з посади за прогули, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.
Одним із елементів зазначеної захисної функції є надання згоди виборним органом первинної профорганізації, членом якої є працівник, на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.
Разом з тим, законодавством передбачені випадки, коли розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу відбувається без попередньої згоди виборного органу профспілки.
Стаття 43-1 КЗпП визначає перелік випадків, коли згода профспілки на звільнення найманих працівників не вимагається. Серед таких, зокрема:
– звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади держорганами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.
Оскільки позивач працювала на посаді начальника філії, то її звільнення правомірно відбулося без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 з посади начальника філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» з підстав, визначених п.4 ст.40 КЗпП України здійснено у відповідності до вимог трудового законодавства.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги не надав суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти позовних вимог та доводів апеляційної скарги. 
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У відповідності до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Доводи заявника апеляційної скарги проте, що за період роботи начальником філії «ОУВТ» вона належним чином виконувала свої посадові обов`язки та дотрим3валаст правил трудового розпорядку, спростовуються наказом № 6-б від 31 січня 2019 року про оголошення позивачу ОСОБА_1 догани (т.1, а.с.97).

Також безпідставними є доводи заявника апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що вищевказані Акти про порушення нею трудової дисципліни складались в м. Києві, а тому є незаконними, так як вказані Акти дійсно складались в м. Києві, як і оскаржуваний наказ про звільнення, на підставі доповідних записок від 18 вересня 2019 року і 19 вересня 2019 року (т.1, а.с.56, 87-88).

Колегія суддів також зазначає, що Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) вказав, що п.1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі – Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики ЄСПЛ про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд
                                 постановив:        

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2019 року у залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду:                С.М. Сегеда        

Л.А. Гірняк

О.С. Комлева