ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
3 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 754/1465/21
провадження № 51-4184км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 ,
засудженого                      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Київського апеляційного суду від 26 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100030000122, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадина України, уродженця с. Новооріхівка Лубенського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 311 КК – на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, вчинене протягом року після засудження за цією статтеюта за ч. 3 ст. 311 КК, як незаконне виготовлення та зберігання прекурсору в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропних речовин, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок скасував в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 311 КК – на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнив від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього певні обов`язки. Крім цього, в порядку, визначеному ст. 404 КПК змінив вирок та виключив з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 8 листопада 2019 року, а також виключив з мотивувальної частини вироку з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК дані та кваліфікуючу ознаку – вчинення протягом року після засудження за цією статтею. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вважає, що ухвалення апеляційним судом вироку лише через зміну умов звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробування, є порушенням вимог ст. 420 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу. Засуджений та його захисник заперечували проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 434 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК, вид та розмір призначеного засудженому покарання в касаційній скарзі не оспорюються. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Доводи прокурора щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 420 КПК щодо форми судового рішення, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, визначив однією з умов такого звільнення не вчинення ним протягом іспитового строку нового злочину.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст.75 КК, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Свої доводи прокурор обґрунтовував тим, що оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ч. 3 ст.75 КК, ухваливши рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, у той час як передбаченою законом умовою такого звільнення, серед іншого, є не вчинення протягом цього строку нового кримінального правопорушення, тобто як злочину, так і кримінального проступку.
Суд апеляційної інстанції, визнавши доводи прокурора обґрунтованими, задовольнив апеляційну скаргу в повному обсязі.
Обґрунтовуючи свої висновки суд зазначив, що згідно з ч. 3 ст. 75 КК у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. За приписами ст. 12 КК кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. А відтак, поняття кримінальне правопорушення є ширшим, ніж злочин.
З врахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки прокурор порушує питання про збільшення обсягу умов для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, що формально погіршує становище, тому це можливе лише шляхом ухвалення нового вироку.
Таким чином, наведеними обставинами у сукупності з вказаними положеннями кримінального процесуального закону спростовуються доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 420 КПК щодо форми судового рішення, оскільки з урахуванням того, що становище засудженого, внаслідок збільшення обсягу умов для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням формально було погіршено, ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення за результатами апеляційного розгляду у формі вироку, а не ухвали не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК тягне за собою обов`язкове скасування оскарженого вироку апеляційного суду. Таким чином, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                       ОСОБА_3