ПОСТАНОВА
іменем України

11 січня 2022 року 	 	справа № 160/5599/21	

                              Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
                                        головуючий суддя  Суховаров А.В. 
                                                   судді  Ясенова Т.І., Головко О.В.,     
                                                  при секретарі Замковій А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.05.2021 (суддя – Верба І.О.) в адміністративній справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про скасування висновку, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Група Компаній Біг Сіті»

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 12.04.2021 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнання протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт мосту на км 12+294 автодороги С040522 Тернуватка – цегельний завод – Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2021-01-28-000026).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.05.2021 позов задоволений. Суд погодився з доводами позивача, що у тендерній документації зазначено реквізити двох банків: АТ «КБ «Глобус», АТ «Банк Альянс» і банківська гарантія видана АТ «Банк Альянс», тобто обслуговуючим банком інформацію про який зазначено учасником торгів у тендерній пропозиції.

В апеляційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилається на те, що обслуговуючим банком ТОВ «Група компаній Біг Сіті» є АТ «КБ «Глобус», а отже банківську гарантію надано не обслуговуючим банком, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам, які визначені замовником у тендерній документації.  

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 20.10.2020 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-10-20-005756-а за предметом закупівлі роботи «Капітальний ремонт мосту на км 12+294 автодороги С040522 Тернуватка – цегельний завод – Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області», вид тендерного забезпечення – електронна гарантія, сума тендерного забезпечення 70000 грн. 
Протоколом тендерного комітету від 20.10.2020 затверджено тендерну документацію.
Пунктом 2 розділу 3 «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації визначено: 
- вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія;
- розмір забезпечення тендерної пропозиції: 70000 грн;
- строк дії забезпечення тендерної пропозиції: має дорівнювати, або перевищувати 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 
- банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління НБУ від 15.12.2004 № 639;
- разом із банківською гарантією надаються у електронному форматі копія ліцензії, виданої банку, копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію, копія платіжного документа, що підтверджує перерахування коштів на забезпечення тендерної пропозиції. Зазначені копії повинні бути завірені банком;
- банківська гарантія повинна бути видана обслуговуючим банком, реквізити якого зазначені у тендерної пропозиції учасника;
- усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок учасника.
- замовник має право звернутися з відповідним запитом до установи, що надала гарантію, з метою підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику гарантії згідно з вимогами чинного законодавства України;
- пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником відповідно до статті 31 Закону.
Додатком 2 до тендерної документації визначено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, підпунктом “в” пункту 4 розділу 2 передбачено надання довідки у довільній формі, яка містить відомості про учасника: інформацію про реквізити обслуговуючого банку, за яким буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги.
Додатком 4 до тендерної документації визначено форму тендерної пропозиції, у пункті 4 якої передбачено зазначення банківських реквізитів.
ТОВ «Група Компаній Біг Сіті» подало тендерному комітету, у тому числі:
- форму тендерної пропозиції, у пункті 4 якої зазначено банківські реквізити: банк АТ «КБ «Глобус», УДКСУ у Центральному районі м. Дніпра, АТ «Банк Альянс»;
- відомості про учасника, у пункті “в” інформація про реквізити обслуговуючого банку, за яким буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги: банк АТ «КБ «Глобус», ДКСУ м.Київ УДКСУ у Центральному районі м. Дніпра;
- договір (проект) на виконання робіт по об`єкту, у платіжних реквізитах зазначено рахунок у АТ «КБ «Глобус».
ТОВ «Група Компаній Біг Сіті», як учасником процедури закупівлі, подано банківську гарантію № 10524-20 видану 05.11.2020 АТ «Банк Альянс» термін дії якої з 05.11.2020 до 12.02.2021.
За результатами процедури закупівлі переможцем визнано ТОВ «Група Компаній Біг Сіті». 01.12.2020 з переможцем укладено договір № 67.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» наказом Східного офісу Держаудитслужби від 19.03.2021 № 132 вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, у тому числі щодо закупівлі UА-2020-10-20-005756-а.
За результатами моніторингу відповідачем складено висновок № 66 від 29.03.2021 відповідно до якого встановлено, що ТОВ «Група Компаній Біг Сіті» у відомостях про учасника від 04.11.2020 № 11, тендерній пропозиції від 04.11.2020 № 24 та проекті договору зазначено рахунок обслуговуючого банку в АТ «КБ «Глобус» при цьому, банківська гарантія видана АТ «Банк «Альянс», що не відповідає умовам що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
З огляду на встановлені порушення, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 01.12.2020 № 67 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи такий висновок протиправним, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду цим адміністративним позовом.
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Позиція відповідача полягає у тому, що замовник був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, оскільки забезпечення тендерної пропозиції не відповідало умовам, що визначені замовником у тендерній документації.
Такі висновки ґрунтуються на тому, що згідно тендерної документації замовника банківська гарантія має бути надана обслуговуючим банком учасника торгів. У спірному випадку банківська гарантія надана АТ «Банк Альянс», яке, за позицією відповідача, не є обслуговуючим банком учасника торгів, оскільки інформація про нього, як про обслуговуючий банк, не зазначена у тендерній пропозиції.
Суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з такою позицією відповідача, оскільки тендерною документацією замовника було передбачено забезпечення тендерної пропозиції обслуговуючим банком, реквізити якого зазначені у тендерній пропозиції учасника (ч.2 Розділу 3 ТД). У свою чергу, учасником торгів – ТОВ «Група компаній Біг Сіті» було подано банківську гарантію №9852-20 від 03.11.2020 (забезпечення тендерної пропозиції), видану АТ «Банк Альянс», реквізити якого зазначені у складі тендерної пропозиції вказаного учасника, а саме у формі тендерної пропозиції №27 від 16.10.2020. 
При цьому, у формі тендерної пропозиції учасником зазначено банківські реквізити як банку АТ «КБ «Глобус» так і банку АТ «Банк Альянс». 
Таким чином, надання банківської гарантії однією із банківською установ, реквізити про яку зазначено в тендерній пропозиції, свідчить про дотримання учасником вимог тендерної документації замовника, також враховуючи, що таку банківську гарантію фактично було надано. 
Доводи відповідача про те, що учасником зазначено реквізити обслуговуючого банку, через який буде здійснюватися оплата за договором в разі перемоги – АТ КБ «Глобус» не свідчить про те, що єдиним обслуговуючим банком ТОВ «Група компаній Біг Сіті» є АТ КБ «Глобус». 
Враховуючи викладене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача про допущення замовником порушення у формі не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Група Компаній Біг Сіті» є необґрунтованим.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.05.2021– без змін.

                              Постанова набирає законної сили з 11.01.2022 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

   
                    Головуючий                                                                       А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко