ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/490/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
прокурора - Янківського С.В.
представників учасників справи: 
Фонду державного майна України - Ленько М.М.,
Державного підприємства "Завод "Електроважмаш" - не з`явився, 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Маріупольпромснаб" - Концева      М.В. (адвокат)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Фонду державного майна України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Маріупольпромснаб"
на рішення Господарського суду Харківської області від 22.04.2021 (суддя Суслова В.В.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 (колегія суддів: Здоровко Л.М., Мартюхіна Н.О., Плахов О.В.)
у справі за позовом керівника Харківської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Фонду державного майна України (далі - Фонд),
до відповідачів:
1)          Державного підприємства "Завод "Електроважмаш" (далі - ДП "Електроважмаш")
2)          Товариства з обмеженою відповідальністю "Маріупольпромснаб" (далі - ТОВ "Маріупольпромснаб")
про визнання недійсними угод.
ВСТУП
1.          ДП "Електроважмаш" та ТОВ "Маріупольпромснаб" як переможець процедури закупівлі за власні кошти підприємства, уклали договір про поставку продукції на загальну суму 82 640 978,40 грн. Протягом наступних 9 місяців після укладення договору сторони підписали чотири додаткові угоди, в результаті чого було поступово збільшено ціну на продукцію на               44  245 674,63 грн.  
2.          Прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Фонду з позовом про визнання недійсними цих додаткових угод як таких, що вчинені без належного обґрунтування збільшення вартості ціни закупівлі. Фонд не підтримав позицію прокурора, стверджуючи що правочин не був значним і не мав погоджуватися Фондом, а додаткові угоди є правомірними і не порушують інтереси держави. 
3. Суди першої та апеляційної інстанцій задовольнили позов повністю. ТОВ "Маріупольпромснаб" та Фонд звернулися з касаційними скаргами до Верховного Суду.
4. У цій справі Верховний Суд вирішував такі питання:
-  чи може прокурор звертатися з позовом від імені Фонду в інтересах держави про визнання недійсними правочинів, вчинених державним підприємством;
- чи допустив Фонд бездіяльність щодо контролю за ефективністю використання державного майна державним підприємством; 
-          чи підпадає під дію Закону "Про публічні закупівлі" закупівля продукції державним підприємством за власні кошти;
- чи може державне підприємство без жодних обмежень укладати договори, самостійно обираючи контрагентів та визначаючи / змінюючи на власний розсуд умови цих договорів, 
- чи може договір, стороною якого є державне підприємство, бути визнаний недійсним через порушення приписів ст. 632 ЦК (зміну сторонами ціни, встановленої договором, без наявності передбачених договором підстав).  
5.          Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційних скарг, виходячи з таких міркувань.
Історія справи
Фактичні обставини справи, встановлені судами 
7.          ДП "Електроважмаш" провело процедуру закупівлі щодо поставки товару (ДК 021:2015:44170000-2: плити, листи, стрічки та фольга, пов`язані з конструкційними матеріалами).
8. 25.02.2020 ДП "Електроважмаш" та ТОВ "Маріупольпромснаб" (переможець процедури закупівлі) уклали договір №238-16/753-ВК про поставку вищевказаної продукції (далі - Договір) на загальну суму 82 640 978,40 грн. 
9. Строк дії Договору встановлено до 31.12.2021.
10. Відповідно до пунктів 3.2, 3.3 Договору у разі зміни кон`юнктури ринку, індексу інфляції, офіційного курсу іноземної валюти, розміру мінімальної заробітної плати, підвищення цін на витратні матеріали та інші фактори, що впливають на зміну витрат на виробництво і реалізацію продукції, сторони можуть прийти до згоди про зміну істотних умов (ціна, обсяг і т.д.). У разі наявності зазначених у п.3.2 цього Договору факторів, постачальник направляє замовнику пропозицію щодо зміни істотних умов договору, приклавши підтверджуючі документи. Замовник після отримання даної пропозиції, що не перевищує 20 календарних днів, повідомляє постачальника про результати іі розгляду. У разі згоди замовника на зміну істотних умов, сторони підписують додаткову угоду.
11. 23.03.2020 Донецька торгово-промислова палата на запит ТОВ      "Маріупольпромснаб" від 23.03.2020 №2 надала дані інформаційного характеру про визначення ринкової вартості чорного металопрокату в Україні станом на березень 2020 року.
12.          ТОВ "Маріупольпромснаб" у листі повідомило ДП "Електроважмаш" (отримало лист 24.03.2020) про те, що з 24.01.2020 усі виробники металопрокату піднімали ціни; зокрема, група "Метінвест" чотири рази за цей період піднімала ціни на листовий прокат 09Г2С . Динамічна зміна ринкових змін за період січень-березень 2020 року викликана низкою факторів та підтверджується листом Торгово-промислової палати України; ціни піднімалися 24 січня, 05 лютого, 13 березня та 20 березня 2020 року, у зв`язку з чим ТОВ "Маріупольпромснаб" вимушене переглянути ціни на листовий прокат 09Г2С:
-          лист 4-14.мм.х1500(2000)х6000-Б-ПН-О ДСТУ 8540:2015/345-09Г2С-св-14 ДСТУ 8541:2015 -18% - 22866,00 грн з ПДВ;
- лист 15-20.мм.х1500(2000)х6000-Б-ПН-О ДСТУ 8540:2015/325-09Г2С-св-14 ДСТУ 8541:2015 -15% - 23364.00 грн з ПДВ;
- лист 21-50.мм.х1500(2000)х6000-Б-ПН-О ДСТУ 8540:2015/295-09Г2С-св-14 ДСТУ 8541:2015 -20% - 25359.00 грн з ПДВ;
- лист 51-100.мм.х1500(2000)х6000-Б-ПИ-О ДСТУ 8540:2015/265-09Г2С-св-14 ДСТУ 8541:2015 -18% - 26932,00 грн з ПДВ;
- лист 101-160.мм.х1500(2000)х6000-Б-ПН-О ДСТУ 8540:2015/265-09Г2С- св-14 ДСТУ 8541 2015 -15% - 26868,00 грн з ПДВ.
16.          25.03.2020 тендерний комітет ДП "Електроважмаш" ухвалив рішення дозволити укладання додаткових угод на зміну ціни продукції виробництва ТОВ "Метінвест Холдинг" в разі звернення контрагентів та підтвердження зміни ціни відповідно до прайсу ТОВ "Метінвест Холдинг" (протокол тендерного комітету з визначення механізму ціноутворення по договорах постачання листового прокату та продукції виробництва ТОВ "Метінвест Холдинг" від 25.03.2020 №63-СФ). 
17.          13.04.2020 ДП "Електроважмаш" та ТОВ "Маріупольпромснаб" уклали додаткову угоду №1 до Договору, якою внесено зміни до п.3.1 Договору та збільшено ціну до 97 227 256,30 грн.
18. У п.1 додаткової угоди №1 до Договору зазначено, що продукція, вказана у Специфікації №1.1 (Додаток №1.1) від 13.04.2020 до Договору, є вже фактично поставленою на територію Державного підприємства за період з 25.02.2020 по 10.04.2020 і її вартість складає 2 252 423, 43 грн.
19. 28.05.2020 ДП "Електроважмаш" направило на адресу ТОВ      "Маріупольпромснаб" лист щодо розгляду можливості про зменшення ціни на 15% по Договору.
20. 02.06.2020 ТОВ "Маріупольпромснаб" надало відповідь, відповідно до якої вбачає можливість зменшення ціни лише на 2%.
21. 20.07.2020 ТОВ "Маріупольпромснаб" листом №52 повідомило ДП      "Електроважмаш" про необхідність перегляду ціни по Договору в сторону збільшення на 2% у зв`язку з істотним підвищенням цін виробниками металопродукції в Україні.
22. ТОВ "Метінвест" надіслало ТОВ "Маріупольпромснаб" лист від 24.07.2020, в якому повідомило у відповідь на звернення від 23.07.2020 №53 про те, що у період, який запитується, оновлення ціни на плоский прокат було: 17.06.2020 - 17.07.2020 (+ 2,33%), 17.07.2020 - 24.07.2020 (+ 4,07%); зазначено, що прайси додаються. 
23.          30.07.2020 ДП "Електроважмаш" та ТОВ "Маріупольпромснаб" уклали додаткову угоду №2 до Договору, відповідно до якої внесено зміни до п. 3.1 Договору та визначено ціну 95 438 427,66 грн.
24. У п.1 додаткової угоди №2 Договору зазначено, що продукція, вказана у Специфікації №1.2 (Додаток №1.2) від 30.07.2020 до Договору, є вже фактично поставленою на територію державного підприємства за період з 13.04.2020 і її вартість складає 3 745 043,31грн.
25. ТОВ "Метінвест" надіслало ТОВ "Маріупольпромснаб" лист від 31.07.2020 №1420, в якому у відповідь на лист від 30.07.2020 №56 підтверджено зміну ціни за період з 25.05.2020 по 29.07.2020 на сталь 45, і зазначено відсоток приросту до попередньої ціни. 
26. ТОВ "Метінвест" надіслало ТОВ "Маріупольпромснаб" лист від 25.08.2020 №1604, в якому у відповідь на лист від 21.08.2020 №64 підтверджено зміну ціни за період з 04.08.2020 по 21.08.2020 на металопрокат марки ст.3, ст.09Г2С, ст.10 ХСНД, і зазначено відсоток приросту до попередньої ціни. 
27. 01.09.2020 ТОВ "Маріупольпромснаб" листом №66 повідомило ДП      "Електроважмаш" про необхідність перегляду ціни в сторону збільшення по Договору від 14,9% до 17,2%, залежно від конкретної номенклатури товару.
28.          01.09.2020 ДП "Електроважмаш" та ТОВ "Маріупольпромснаб" уклали додаткову угоду №3 до Договору, відповідно до якої внесено зміни до п.3.1 Договору та збільшено ціну до 109 429 996,52 грн.
29. У п.1 додаткової угоди №3 до Договору зазначено, що продукція, вказана у Специфікації №1.3 (Додаток №1.3) від 01.09.2020 до Договору, є вже фактично поставленою на територію державного підприємства за період з 30.07.2020 по 01.09.2020 і її вартість складає 337 897,51грн.
30. ТОВ "Метінвест" надіслало ТОВ "Маріупольпромснаб" лист від 22.12.2020 №2425/1, в якому повідомило, що у період, який запитується, оновлення ціни на листовий прокат були переглянуті: 02.12.2020 - 09.12.2020 - + 5,68%, 09.12.2020 - 17.12.2020 = + 6,16%, 17.12.2020 - + 11,13%; зазначено, що прайси додаються. 
31.          29.12.2020 ДП "Електроважмаш" та ТОВ "Маріупольпромснаб" уклали додаткову угоду №4 до Договору, відповідно до якої ціну Договору збільшено до 126 886 653,03 грн.
32.          У п.1 додаткової угоди №4 до Договору зазначено, що продукція, вказана у Специфікації №1.4 (Додаток №1.4) від 29.12.2020 до Договору, є вже фактично поставленою на територію ДП "Електроважмаш" за період з 01.09.2020 по 29.12.2020 і її вартість складає 302 176, 14 грн. 
33.          16.12.2020 Харківська місцева прокуратура №3 (далі - прокуратура) направила на адресу Фонду лист в порядку ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" про те, що прокуратурою вивчається питання дотримання вимог бюджетного законодавства, у тому числі за процедурою публічних закупівель товарів; за результатами моніторингу електронної системи публічних закупівель прокуратурою було встановлено, що ДП "Електроважмаш" проведена процедура закупівлі продукції, за результатами якої укладено договір поставки, а в подальшому в порушення вимог ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" додатковими угодами було збільшено ціну договору; з огляду на вказане прокурор просив у найкоротший час повідомити прокуратуру: 1) чи вивчалася Фондом вказана процедура закупівлі, 2) чи вживалися Фондом заходи щодо оскарження вказаної процедури закупівлі, щодо визнання недійсними договору та додаткових угод до нього або інші заходи.
34. Фонд у листі від 18.01.2021 надав відповідь про те, що Фонд прийняв функції з управління державним підприємством, затвердив нову редакцію статуту державного підприємства; Фонд не погоджував суму Договору у розмірі 82 640,90 тис. грн, оскільки відповідно до п.11.1 статуту вказане господарське зобов`язання не є значним (менше 10% вартості активів підприємства).
35. 05.02.2021 прокуратура направила на адресу Фонду лист щодо виявлених порушень та надання інформації про те, чи Фонд погоджував Договір та додаткові угоди, чи вживалися заходи про визнання недійсними додаткових угод до Договору.
36. 10.02.2021 прокуратура направила на адресу Фонду лист на виконання вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру", в якому повідомила про те, що прокуратурою будуть вжиті заходи представницького характеру щодо звернення з позовною заявою до господарського суду в інтересах держави в особі Фонду про визнання недійсними додаткових угод.
37. 16.02.2021 керівник прокуратури (далі - прокурор) у порядку статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) звернувся з позовом в інтересах держави в особі Фонду до Державного підприємства та ТОВ "Маріупольпромснаб" про визнання недійсними додаткових угод.
38. ДП "Електроважмаш" є державним унітарним підприємством, що діє як державне комерційне підприємство, засноване на державній власності та належить до сфери управління Фонду, який є суб`єктом управління підприємства (п.1.1. статуту).
Короткий зміст та підстави позовних вимог
38.          Прокурор в інтересах держави в особі Фонду у позові до ДП      "Електроважмаш" та ТОВ "Маріупольпромснаб" просив визнати недійсними додаткові угоди до Договору: від 13.04.2020 №1, від 30.07.2020 №2, від 01.09.2020 №3, від 29.12.2020 №4 (далі - додаткові угоди).
39. Як зазначає прокурор, відповідачі уклали додаткові угоди до Договору без належного обґрунтування підвищення цін на товар, за відсутності підтверджуючих документів щодо здійснення аналізу кон`юнктури ринку тощо; Фонд як суб`єкт управління Державного підприємства не надав доказів про вжиття заходів на усунення порушень та оскарження додаткових угод, що свідчить про його бездіяльність, тому зазначене зумовило необхідність представництва прокуратурою інтересів держави в суді. 
41.          15.03.2021 Фонд подав до суду першої інстанції заяву про відмову від позову на підставі ст.191 ГПК та просив закрити провадження у справі. 16.03.2021 у підготовчому засіданні суд першої інстанції протокольною ухвалою відмовив у задоволенні заяви Фонду про відмову від позову.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
42.          Рішенням Господарського суду Харківської області від 22.04.2021 позов задоволено повністю. Східний апеляційний господарський суд постановою від 17.08.2021 залишив рішення Господарського суду Харківської області від 22.04.2021 без змін, посилаючись на норми статей 19, 131-1 Конституції України, статей 11, 13, 203, 215, 236, 626, 629, 632, 638, 652 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статей 174, 180, 189 Господарського кодексу України (далі - ГК), статей 13, 53, 74 ГПК, статей 1, 23 Закону "Про прокуратуру", статей 1, 3, 4, 6, 7 Закону "Про управління об`єктами державної власності", ст.1 Закону "Про Фонд державного майна України".
43. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані таким:
-          Фонд за результатами звернення прокурора ще у грудні 2020 був обізнаний про ймовірне порушення інтересів держави (майже за 2 місяці за звернення прокурором з позовом) та повідомив, що не погоджував суму Договору, з цього часу Фонд не вчинив активних дій для усунення порушень, з самостійним позовом не звернувся, при розгляді справи підтримує правову позицію ТОВ "Маріупольпромснаб" щодо правомірності укладених додаткових угод; 
- сторони уклали додаткові угоди до Договору з підвищенням ціни на товари по закупівлі в порушення вимог ст.632 ЦК та умов Договору; відповідачі не довели наявність правових підстав для укладення додаткових угод до Договору, не надали належні підтверджуючі документи щодо обґрунтування збільшення вартості товару менше ніж за рік в загальній сумі майже на 45 млн грн; 
- відповідно до вимог ст.652 ЦК постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику при закупівлі ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним; постачальник має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції);
- закупівля проводиться не лише для проведення її на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі; безпідставне, за відсутності належних підтверджуючих документів, підвищення ціни договору фактично призводить до нівелювання результатів закупівлі;
-          укладення державним підприємством додаткових угод, якими значно підвищується ціна на товари по договору, без документального обґрунтування підвищення ціни на товари, без зазначення відповідних підстав, які обумовили підняття ціни, без надання відповідних підтверджуючих документів, призводить до необґрунтованого витрачання державних коштів, які б могли піти на задоволення суспільних вимог, реалізацію соціальних, економічних інтересів держави тощо. 
Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог
45.          13.09.2021 ТОВ "Маріупольпромснаб" звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 22.04.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.08.2021, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
46. 21.09.2021 Фонд звернувся з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 22.04.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.08.2021, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Аргументи учасників справи
(1) Аргументи Фонду
47.          Фонд у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.1 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає:
-          суди попередніх інстанцій застосували ст.23 Закону "Про прокуратуру" без урахування висновку щодо її застосування, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та в постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17; прокурор не дотримався вимог ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з позовом до суду; з листів прокурора від 16.12.2020, 05.02.2021 не вбачається інформації про те, що прокуратурою будуть вжиті заходи представницького характеру шляхом звернення з позовною заявою до суду; лише 15.02.2021 на адресу Фонду надійшов лист прокуратури від 10.02.2021 з повідомленням Фонду про представництво його інтересів у суді прокуратурою, позовна заява була подана прокурором - 16.02.2021; тобто прокурор подав позов майже одночасно з повідомленням позивача про його представництво прокурором в суді, що свідчить про порушення розумних строків, дотримання яких надало б можливість Фонду самостійно звернутися до суду, або довести прокуророві необґрунтованість такого звернення;
-          висновок судів щодо відсутності належних підтверджуючих документів щодо обґрунтування збільшення вартості товару є помилковим, адже ані Договором, ані законодавством не визначено конкретного переліку підтверджуючих документів та органів, які визначають зміну ціни; ТОВ "Маріупольпромснаб" під кожну додаткову угоду надавало ДП "Електроважмаш" документи, що підтверджують зростання цін, а саме прайс-листи ТОВ "Метінвест-СМЦ" та лист Донецької торгово-промислової палати від 23.03.2020;
-  суди попередніх інстанцій не здійснили всебічного, повного та об`єктивного дослідження наявних у справі доказів та не надали їм належної оцінки (зокрема копії висновку товарознавчої експертизи від 11.12.2020 за матеріалами кримінального провадження №42020221050000127 (далі - Висновок експертизи), яким підтверджується наявність нижчих цін на листовий прокат станом на 13.04.2020 і 30.07.2020, які надано прокуратурою на підтвердження вимог позовної заяви), чим порушили вимоги статей 86, 236, 237 ГПК та пунктів 2, 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6 "Про судове рішення"; суди  не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (посилається також на постанови Верховного суду України від 20.05.2014 у справі №64/366-10 та від 18.05.2016 у справі №922/51/15).
(ІІ) Аргументи ТОВ "Маріупольпромснаб"
49.          ТОВ "Маріупольпромснаб" у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 1, 3 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає:
-          при ухвалені оскаржуваних рішень суди не врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, постановах Верховного Суду від 03.12.2019 у справі №810/3164/18, від 19.07.2018 у справі №822/1169/17, від 17.07.2019 у справі №810/3159/18, від 18.07.2019 у справі №826/15794/17, від 05.11.2019 у справі №804/4585/18 щодо здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення таких інтересів у порядку, передбаченому ст.23 Закону "Про прокуратуру", зокрема:
(а) прокурор безпідставно втрутився у господарську діяльність юридичних осіб та здійснив дії, які фактично перешкоджають здійсненню господарюючими суб`єктами своєї господарської діяльності та виконанню ними своїх договірних зобов`язань та прямо втрутився у здійснення Фондом своїх повноважень, визначених законом, при прямому запереченні самого Фонду щодо необхідності такого втручання; 
(б) прокурор не надав Фонду розумного строку для розгляду повідомлення про порушення та вжиття відповідних заходів щодо захисту інтересів держави або надання мотивованої відповіді та не дотримався порядку, встановленого абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру", повідомлення було направлене Фонду майже одночасно з поданням позову до суду;
-          суди не зазначили у судових рішеннях на підставі яких норм законодавства ґрунтується їх правовий висновок щодо недійсності додаткових угод (не послалися на відповідні частини статей 203, 215 ЦК); помилково застосували ст.632 ЦК як підставу для визнання додаткових угод недійсними, а висновок Верховного Суду щодо застосування ст.632 ЦК у подібних правовідносинах відсутній (обґрунтовуючи вказану підставу касаційного оскарження посилається на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №910/12959/18);
- укладення оспорюваних угод було результатом власного волевиявлення сторін договору, вони володіли необхідним обсягом цивільної дієздатності, а самі угоди були направлені на реальне настання правових наслідків для обох сторін; нормами чинного законодавства сторонам надано право до виконання договору внести зміни до договору, встановити на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;
- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про підвищення ціни на вже поставлену продукцію; додатковими угодами фіксувалася існуюча грошова заборгованість за фактично поставлену продукцію, а ціна підвищувалася лише на майбутні поставки; 
-  докази, що надані прокурором у цій справі (Висновок експертизи), отримані з порушеннями чинного законодавства, оскільки, фактично, є розголошенням відомостей досудового розслідування без згоди слідчого або прокурора, які розслідують справу; суд апеляційної інстанції незаконно залишив без розгляду клопотання ДП "Електроважмаш" про визнання Висновку експертизи неналежним та недопустимим доказом, клопотання містило додатки (докази), які не були досліджені судом; таким чином, суди попередніх інстанцій порушили принцип рівності сторін перед законом і судом та принцип змагальності, безпідставно переклавши тягар доказування на відповідачів та, фактично, в обґрунтування своїх рішень, використали концепцію негативного доказу (посилається на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2001/17, від 04.12.2019 у справі №910/17755/18, від 25.03.2020 у справі №646/5062/17, від 16.11.2020 у справі №344/16215/17 щодо змагальності та дослідження доказів).
(ІІІ) Аргументи прокурора 
51.          Прокурор подав відзиви на касаційні скарги ТОВ "Маріупольпромснаб" та Фонду, у яких просив касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, підтримав аргументи і висновки судів попередніх інстанцій у цій справі.
52. У відповідь на аргументи скаржників, наведені у касаційних скаргах, прокурор зазначив:
-          листами від 16.12.2020, 05.02.2021, 10.02.2021 прокурор повідомляв Фонд про наявність порушень та необхідність вжиття заходів для їх усунення, у тому числі шляхом звернення до суду; однак Фонд, повідомивши про те, що правочин не є значним і не підлягає погодженню Фондом, самоусунувся від покладених на нього завдань як орган управління; 
- здійснення контролю щодо ефективності використання майна та коштів підприємства прямо покладено на Фонд як суб`єкта управління підприємством відповідно до Закону "Про управління об`єктами державної власності", статуту ДП "Електроважмаш";
- бездіяльність з боку Фонду призвела до безпідставного укладення додаткових угод до Договору, якими фактично за 9 місяців з дати укладення Договору підвищено ціну на продукцію ДП "Електроважмаш" на загальну суму 44 245 674,63 грн, тобто більше ніж на 53%, що призвело до порушення інтересів держави;
- ТОВ "Маріупольпромснаб" перед укладенням додаткових угод належним чином не обґрунтувало необхідність підвищення ціни на продукцію, яка поставляється за Договором (одного листа Донецької Торгово-промислової палати від 23.03.2020 та листів ТОВ "Метінвест", який є звичайним суб`єктом господарської діяльності, вочевидь недостатньо для такого обґрунтування); 
- зазначений правочин є правочином із заінтересованістю і тому відповідно до п.11.9 статуту підлягає погодженню Фондом як суб`єктом управління ДП      "Електроважмаш";
- укладення додаткових угод призвело до необґрунтованого витрачання державних коштів у розмірі більше 44 млн грн, які у разі перерахування їх до державного бюджету як частини прибутку ДП "Електроважмаш", могли бути використані на задоволення суспільних потреб.  
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
53.          Верховний Суд ухвалою від 04.10.2021 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Маріупольпромснаб", розгляд касаційної скарги призначив на 24.11.2021. 
54. Верховний Суд ухвалою від 29.10.2021 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Фонду, розгляд касаційної скарги призначив на 24.11.2021. 
55. Ухвалою від 24.11.2021 Верховний Суд оголосив перерву у судовому засіданні до 15.12.2021. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави
56. У касаційних скаргах скаржники посилаються на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо підтвердження прокурором підстав для представництва держави в суді. 
57. Верховний Суд відхиляє доводи скаржників про непідтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді з таких підстав.
58. Згідно з частинами 3, 4 ст.53 ГПК у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами; прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, 4) зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
59. Згідно з ч.5 ст.53 ГПК у разі відкриття провадження за позовною заявою прокурора в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. 
60. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози їх порушення, якщо 1) захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, 2) також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру". 
(І) Щодо визначення Фонду як компетентного органу
61.          Прокурор, звертаючись з позовом, визначив Фонд як компетентний орган, позивача, який представляє державу у відповідних відносинах. 
62.          Порушення інтересів держави прокурор обґрунтував тим, що держава є власником майна ДП "Електроважмаш", а правовідносини з використанням коштів, належних державі, становлять суспільний інтерес, укладення оспорюваних додаткових угод призводить до необґрунтованого витрачання державних коштів.
63.          У постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17З зазначено, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави. "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. 
64.          Звертаючись з позовом в інтерсах держави в особі Фонду, прокурор послався на те, що Фонд є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом (Закон "Про Фонд державного майна України") та, відповідно до Закону "Про управління об`єктами державної власності", здійснює управління об`єктами державної власності. Згідно з статтями 3, 4 вказаного Закону об`єктами управління державної власності є майно, яке передане державним комерційним підприємствам, установам та організаціям. 
65.          Як встановили суди попередніх інстанцій, ДП "Електроважмаш" є державним унітарним підприємством, що діє як державне комерційне підприємство, засноване на державній власності та належить до сфери управління Фонду, який є суб`єктом управління підприємства (п.1.1. статуту підприємства). 
66. Фонд є органом державної влади в розумінні ст.1 Закону "Про Фонд державного майна України", тобто суб`єктом владних повноважень. 
67. Відповідно до ст.1 Закону "Про управління об`єктами державної власності" управління об`єктами державної власності - це здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.
68.          Статтями 6, 7 цього Закону передбачено, що уповноважені органи управління, яким у цьому випадку є Фонд, відповідно до покладених на них завдань затверджують річні фінансові та інвестиційні плани, а також інвестиційні плани на середньострокову перспективу (3-5 років) державних підприємств і господарських структур, що належать до сфери їх управління, та здійснюють контроль за їх виконанням у встановленому порядку, проводять моніторинг фінансової діяльності, зокрема виконання показників фінансових планів підприємств, що належать до сфери їх управління та вживають заходів до поліпшення їх роботи. 
69. Відповідні повноваження Фонду також закріплені в статуті ДП "Електроважмаш":
-          підприємство здійснює господарську діяльність відповідно до фінансового плану, який затверджується суб`єктом управління підприємства (підпункти 1, 2 п.5.12. статуту).
-          майно підприємства складають основні засоби та фонди, обігові кошти, а також інші оборотні та необоротні активи й цінності, вартість яких обліковується та відображується в балансі підприємства або враховуються в інших, передбачених законодавством, формах обліку майна підприємства (п.7.2. статуту);
-          контроль за ефективністю використання, збереженням та обліком закріпленого за підприємством майна здійснює суб`єкт управління підприємства - Фонд (п.7.5. статуту);
- суб`єкт управління підприємства є представником власника і виконує його функції у межах, визначених законодавством України (п.10.1. статуту);
- суб`єкт управління підприємства може вирішувати будь-які питання діяльності підприємства (п.10.6. статуту);
-          до виключної компетенції суб`єкта управління підприємства відповідно до покладених на нього завдань належить здійснення повноважень щодо реалізації прав держави як власника майна, переданого підприємству, пов`язаних з володінням, користуванням, розпорядженням ним у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб, затвердження фінансових планів підприємства, здійснення контролю за їх виконанням у встановленому порядку, проведення моніторингу фінансової діяльності, зокрема виконання показників фінансових планів підприємства та вжиття заходів щодо поліпшення роботи підприємства, ініціювання проведення позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності підприємства, прийняття рішення про вчинення підприємством господарських зобов`язань (правочинів), щодо вчинення яких є заінтересованість, в порядку встановленому цим статутом, здійснення контролю за ефективним використанням та збереженням майна і коштів підприємства (п.10.7. статуту).
70.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 дійшла висновку, що прокурор не може звертатися до суду для захисту інтересів державних підприємств, і що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатися із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. 
71. У справі, що переглядається, прокурор звернувся з позовом від імені Фонду як суб`єкта владних повноважень для захисту державних інтересів, а не інтересів самого ДП "Електроважмаш", яке у цій справі є відповідачем. 
72.          Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується, що прокурор правильно визначив позивача у цьому спорі.
(ІІ) Щодо бездіяльності Фонду 
73.          Прокурор набуває право на представництво інтересів держави в суді, якщо відповідний орган, суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежним чином:
-          "нездійснення захисту" має прояв у пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але, всупереч цим інтересам, за захистом до суду не звертається;
- "здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною;
- "неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
74.          Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновків, що, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
75. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. 
76. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
77. Прокурор, звертаючись до суду, стверджував про бездіяльність Фонду, який, отримавши повідомлення прокурора про наявність порушень та необхідність вжиття заходів для їх усунення, у тому числі шляхом звернення до суду (листи від 16.12.2020, 05.02.2021, 10.02.2021), не відреагував на ці листи. Фонд лише повідомив прокурора про те, що правочин не є значним і не підлягав погодженню Фондом, жодних подальших дій не вчиняв. 
78.          Верховний Суд погоджується з доводами прокурора про наявність бездіяльності Фонду, який як орган управління ДП "Електроважмаш" після отримання повідомлення про можливі порушення при закупівлях, які могли призвести до втрати підконтрольним підприємством більше 44 млн грн (і, відповідно, до зменшення прибутку підприємства, невиконання ним фінансового плану, втрат державного бюджету), бездіяв: не призначив перевірку по факту звернення прокурора, не відсторонив керівника на час проведення перевірки, не ініціював проведення переговорів з контрагентом для з`ясування та виправлення ситуації, не звернувся до суду з позовом, і як випливало з відповідей Фонду на листи прокурора, не мав наміру звертатися. Фонд не повідомив прокурора й про відсутність порушень чинного законодавства з аргументацією своєї позиції. 
79. У відповіді на лист прокурора (див.п.34 цієї постанови) Фонд обмежувався твердженням про те, що Договір не є значним правочином і не потребував погодження з боку Фонду. 
80.          Дійсно, зазначений правочин не належав до значних (ст.73-2 ГК, п.11.1 статуту), що не оспорюється прокурором. Втім, Фонд, реалізуючи функції держави з управління підприємством, має значно ширші повноваження, аніж просто погодження правочинів, ці повноваження передбачені ГК, Законом "Про управління об`єктами державної власності", статутом ДП      "Електроважмаш".
81. Тому Верховний Суд погоджується з доводами прокурора, що Фонд фактично усунувся від реалізації цих повноважень, виконання функцій управління об`єктом державної власності.
82.          Прокурор зазначає у відзивах на касаційні скарги про належність Договору до правочинів із заінтересованістю, через що він, на думку прокурора, підлягав погодженню Фондом. Верховний Суд відхиляє цей аргумент, оскільки прокурор не надав судам попередніх інстанцій жодних доказів належності Договору до правочинів із заінтересованістю відповідно до положень ст.73-1 ГК (зокрема, доказів пов`язаності ТОВ      "Маріпольпромснаб" з посадовими особами ДП "Електроважмаш" чи зацікавленості посадових осіб ДП "Електроважмаш" в укладенні спірних додаткових угод). 
83. Фонд та ТОВ "Маріупольпромснаб" стверджують, що Фонд не мав достатньо часу для реагування на повідомлення прокурора (Фонд отримав лист прокурора, надісланий як повідомлення органу в порядку ст.23 Закону "Про прокуратуру" 15.02.2021, а 16.02.2021 прокурор вже звернувся з позовом до суду). 
84. Верховний Суд відхиляє цей аргумент з огляду на таке. 
85. Як встановлено судами попередніх інстанцій, прокурор звертався з листом до Фонду щодо виявлених порушень ще 16.12.2020, відтак з дати повідомлення Фонду до дати звернення прокурора до суду з позовом пройшло два місяці, а не один день.
86. Верховний Суд також звертає увагу на ту обставину, що на момент звернення прокурора з листами до Фонду та на момент звернення з позовом до суду тривало виконання спірних додаткових угод. Тому по суті кожний день затримки у захисті інтересів держави мав суттєве значення, адже у випадку оплати вартості продукції за спірними угодами на користь контрагента ДП      "Електроважмаш" могло понести значні збитки, а відповідно зменшилися би й надходження від підприємства до державного бюджету. 
87.          Більше того, у справі, що переглядається, як правильно визначили суди попередніх інстанцій, Фонд не підтримує заявлених позовних вимог, відмовився від захисту інтересів держави у цій справі, у суді першої інстанції подав відмову від позовної заяви, яка, однак, не була задоволена судом першої інстанції. Суд першої інстанції протокольною ухвалою від 16.03.20121 відмовив у задоволенні заяви про відмову від позову на підставі ч.4 ст.55 ГПК та продовжив розгляд справи за участю позивача (Фонду) у цій справі. 
88. У апеляційній та касаційній скаргах Фонд також підтримав правову позицію відповідачів і просив відмовити прокурору у задоволенні позовних вимог. 
89. У цьому випадку підлягають застосуванню положення ст.55 ГПК та висновки, що містяться у пунктах 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
90.          Так, у п.55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин ст.55 ГПК передбачає такі правила: 
- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;
- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
91.          У п.56 постанови Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. У таких випадках суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду, адже такі процесуальні дії свідчать про те, що компетентний орган по суті відмовляється від захисту інтересів держави в судовому процесі. 
92. У цій справі суди встановили, що Фонд не тільки бездіяв після звернення до нього прокурора з листами, але й процесуально відмовився у цій справі від захисту інтересів держави. 
93. Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про належне підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі Фонду в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК та ст.23 Закону "Про прокуратуру". 
Щодо обмежень принципу свободи договору стосовно державного підприємства 
94.          ТОВ "Маріупольпромснаб" посилається на статті 6, 208, 627, 628, 632, 639 ЦК, статті 179, 180 ГК і стверджує, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували зазначені норми, адже сторони погодили всі істотні умови Договору та додаткових угод, ціна договору встановлюється за домовленістю сторін, сторонам надано право до виконання договору внести зміни до Договору, встановити на свій розсуд будь-які умови Договору, що не суперечать законодавству. 
95. На думку ТОВ "Маріупольпромснаб", суди не зазначили, яким саме нормам законодавства не відповідають додаткові угоди. Скаржник вважає, що суди помилково послались на невідповідність спірних додаткових угод ст.632 ЦК, адже сторони є вільними у укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
96. Верховний Суд не погоджується із зазначеними доводами скаржника, виходячи з такого. 
97.          Станом на момент виникнення спірних відносин та розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій ДП "Електроважмаш" було державним підприємством, що діє на основі державної власності (26.08.2021 ДП      "Електроважмаш" у результаті перетворення було реорганізоване у акціонерне товариство, єдиним засновником якого є держава). 
98.          Згідно з ст.73 ГК державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління.
99.          Згідно з ч.3 ст.73, ч.2 ст.74 ГК майно державного комерційного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання. 
100. У ч.2 ст.135 ГК встановлено, що власник має право особисто або через уповноважені ним органи з метою здійснення підприємницької діяльності засновувати господарські організації, закріплюючи за ними належне йому майно на праві власності, праві господарського відання, а для здійснення некомерційної господарської діяльності - на праві оперативного управління, визначати мету та предмет діяльності таких організацій, склад і компетенцію їх органів управління, порядок прийняття ними рішень, склад і порядок використання майна, визначати інші умови господарювання у затверджених власником (уповноваженим ним органом) установчих документах господарської організації, а також здійснювати безпосередньо або через уповноважені ним органи у межах, встановлених законом, інші управлінські повноваження щодо заснованої організації та припиняти її діяльність відповідно до цього Кодексу та інших законів.
101. Відповідно до ст.136 ГК право господарського відання є речовим правом суб`єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами. Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб`єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.
102. Згідно з п.3.1 статуту метою діяльності ДП "Електроважмаш" є одержання прибутку на основі виробничої, комерційної, посередницької та іншої діяльності. Основними завданнями підприємства є: задоволення суспільних вимог; ефективне використання наявних ресурсів з метою отримання максимального економічного ефекту у вигляді прибутку; забезпечення ефективної діяльності підприємства.
103. Прокурор, звертаючись до Фонду, у листах вказував, що додаткові угоди укладені з порушенням Закону "Про публічні закупівлі", ст.41 якого забороняє змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених цією статтею (у листі прокурор помилково послався на ст.36 зазначеного Закону у старій редакції). Втім, у позові прокурор вже не посилався на вказаний Закон і суди не застосували його положення до спірних відносин, пославшись лише на порушення вимог статей 632, 652 ЦК. 
104. У преамбулі Закону "Про публічні закупівлі" вказано, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
105. Відповідно до ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: (1) юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; (2) органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; (3) у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
106. ДП "Електроважмаш" здійснює діяльність на комерційній основі. 
107. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: (1) органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; (2) наявність спеціальних або ексклюзивних прав (абзаци 5-7 п.9 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі"). 
108. ДП "Електроважмаш" не здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, визначених Законом "Про публічні закупівлі".
109. Договір був укладений ДП "Електроважмаш" в результаті здійснення закупівлі за власні кошти для власних потреб, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності. Відтак ДП "Електроважмаш" при укладенні Договору не було замовником у значенні Закону "Про публічні закупівлі" і не підпадало під дію цього Закону. Тому ст.41 Закону, яка забороняє зміну істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання сторонами зобов`язань в повному обсязі, крім випадків, передбачених цим Законом, на ДП "Електроважмаш" не поширюється. 
110. Втім, це не означає, що державне підприємство може укладати договори та додаткові угоди до них, включаючи суттєве збільшення ціни, виключно на власний розсуд та на підставі домовленостей з контрагентом, без жодних обмежень, керуючись принципом свободи договору, закріпленим у ст. 6, 627 ЦК. 
111. Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 Закону "Про відкритість використання публічних коштів" публічні кошти - це кошти державного бюджету (крім таємних видатків), бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, кредитні ресурси, надані під державні та місцеві гарантії, кошти Національного банку України, державних банків, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України (далі - Пенсійний фонд), фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, а також кошти суб`єктів господарювання державної і комунальної власності, отримані ними від їхньої господарської діяльності. Згідно з п.3 ч.1 ст.1 цього Закону державні підприємства належать до суб`єктів господарювання державної і комунальної власності. 
112.          У разі використання коштів підприємств, отриманих ними від їхньої господарської діяльності, підприємство щорічно, не пізніше 31 січня року, наступного за звітним роком оприлюднює на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів таку інформацію:
-          відомості про договори, укладені за звітний період, загальна вартість яких перевищує 1 мільйон гривень (предмет договору, виконавець (найменування, ідентифікаційний код юридичної особи, місцезнаходження, прізвище, ім`я та по батькові керівника), вартість договору, ціна за одиницю (за наявності), строк дії договору);
-          відомості про стан виконання договорів, укладених за попередні звітні періоди, які продовжують виконуватися, загальна вартість яких перевищує 1 мільйон гривень (предмет договору, виконавець (найменування, ідентифікаційний код юридичної особи, місцезнаходження, прізвище, ім`я та по батькові керівника), вартість договору, ціна за одиницю (за наявності), обсяг платежів за договором у звітному періоді, наявність або відсутність претензій і штрафних санкцій, що виникли в результаті виконання договору, акти виконання договору (акти наданих послуг, приймання-передачі, виконаних робіт) за наявності).
113. Єдиний веб-портал використання публічних коштів є офіційним державним інформаційним ресурсом у мережі Інтернет. Інформація зберігається в режимі вільного доступу протягом трьох років з дня оприлюднення. Доступ до інформації, оприлюдненої на єдиному веб-порталі, є вільним та безоплатним.
114. У ч.1 ст.75 ГК встановлено, що державне підприємство, його дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державному підприємству, об`єднання таких підприємств, у разі здійснення ними закупівель за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує межі, визначені ч.1 ст.2 Закону "Про публічні закупівлі", оприлюднюють на веб-порталі Уповноваженого органу, визначеного Законом України "Про публічні закупівлі", звіт про укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти підприємств та інформацію про зміну його істотних умов не пізніше ніж через сім днів з дня укладення договору про закупівлю або внесення змін до нього. У звіті обов`язково зазначаються: найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг і місце їх надання, інформація про технічні та якісні характеристики товарів, робіт і послуг, найменування і місцезнаходження постачальника, виконавця робіт і надавача послуг, з яким укладено договір, ціна за одиницю товару, робіт і послуг та сума, визначена в договорі, дата укладення договору, строк поставки товарів, виконання робіт і надання послуг тощо.
115. Таким чином, не лише компетентний орган державного управління (Фонд), а й громадськість (суспільство) має право контролювати видатки державних підприємств та платежі за укладеними договорами шляхом доступу до публічних даних. 
116.          Закон "Про запобігання корупції" вимагає встановлення прозорого порядку проведення закупівель за кошти державного підприємства. Так, Закон "Про запобігання корупції" визначає, що під дію цього Закону підпадають посадові особи юридичних осіб приватної власності будь-якої організаційної форми. 
117. У ст.61 Закону "Про запобігання корупції" передбачено, що юридичні особи забезпечують розробку та вжиття заходів, які є необхідними та обґрунтованими для запобігання і протидії корупції у діяльності юридичної особи. Керівник, засновники (учасники) юридичної особи забезпечують регулярну оцінку корупційних ризиків у її діяльності і здійснюють відповідні антикорупційні заходи. 
118. Антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи (ст.61 Закону "Про запобігання корупції"). 
119.          Відповідно до ч.2 ст.62 зазначеного Закону в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками державних, підприємств, де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень. 
120.          Типова антикорупційна програма юридичної особи, затверджена рішенням Національного агентства з  питань запобігання корупції від 02.03.2017 №75, передбачає, що ділові партнери юридичної особи обираються згідно з критеріями, які базуються  на прозорості діяльності, конкурентності, якості товарів, робіт і послуг та надійності. 
121.          Таким чином, закупівлі державних підприємств мають відповідати таким же принципам, які визначені й Законом "Про публічні закупівлі": 
-          прозорість;
- запобігання проявам корупції;
- конкурентні засади. 
122.          Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованих висновків, що укладення відповідачами чотирьох додаткових угод до Договору не відповідало зазначеним принципам. Адже Договір був укладений ДП      "Електроважмаш" внаслідок процедури відкритої закупівлі, документація щодо якої була затверджена рішенням комісії із закупівель товарів, робіт та послуг за власні кошти ДП "Електроважмаш" від 15.01.2020 №2-ПЛС. Суди встановили, що після підписання Договору сторони протягом наступних 9 місяців підняли ціну на продукцію більш як на 44 млн грн (53% від первісної вартості продукції), що знівелювало взагалі сенс проведення цієї відкритої закупівлі. 
123.          Суди дійшли висновку, що спірні додаткові угоди укладені в порушення вимог пунктів 3.2., 3.3 Договору та ст.632 ЦК, а саме, за відсутності належних підтверджуючих документів щодо обґрунтування збільшення вартості товару, документів щодо підвищення ціни товару на ринку на відповідні дати, наявності змін кон`юнктури ринку, або наявності інших факторів, які впливають на зміну витрат на виробництво і реалізацію продукції.
124.          Умовами Договору передбачено, що у разі зміни кон`юктури ринку, індексу інфляції, офіційного курсу іноземної валюти, розміру мінімальної заробітної плати, підвищення цін на витратні матеріали та інші фактори, що впливають на зміну витрат на виробництво і реалізацію продукції, сторони можуть прийти до згоди про зміну істотних умов. Втім, це формулювання є дуже розмитим, сторонами не передбачена прозора формула перерахунку ціни при настанні певних обставин. Зміни кон`юнктури ринку, валютного курсу, індексу інфляції відбуваються постійно, так само можуть коливатися й  ціни на витратні матеріали. Ріст розміру мінімальної заробітної плати відбувається прогнозовано. Сторони не встановили, які саме зміни дають право сторонам переглянути ціну продукції як істотну умову Договору.
125.          Таким чином, сам порядок зміни ціни, встановлений Договором, не може вважатися прозорим та визначеним, а тому створює підґрунтя для корупційних порушень. 
126.          Сторони в Договорі не передбачили автоматичного перегляду ціни при настанні певних обставин за формулою, зміна ціни як і інших істотних умов могла відбуватися лише за згодою сторін.
127.          Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції правильно застосував до спірних відносин не лише положення ст.632 ЦК, але й ст.652 ЦК, яка регулює питання внесення змін у договір разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. 
128. Стаття 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
129.          У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, на висновки якої послався суд апеляційної інстанції, вказано, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. 
130.          У цій справі суди встановили, що ДП "Електроважмаш", маючи підписаний другою стороною Договір за ціною постачання 82 640 978,40 грн, після отримання пропозицій від контрагента погодився підняти ціну на товар більш як на 44 млн грн, тоді як мав юридичну можливість вимагати від контрагента здійснити поставку товару відповідно до умов укладеного Договору, а у випадку невиконання цього обов`язку постачальником - звернутися з відповідним позовом до суду. 
131.          Рішенням тендерного комітету з визначення механізму ціноутворення по договорам постачання листового прокату та продукції виробництва ТОВ      "Метінвест Холдинг" №63-СФ від 25.03.2020 вирішено дозволити укладання додаткових угод на зміну ціни продукції виробництва ТОВ    "Метінвест Холдинг" в разі звернення контрагентів та підтвердження зміни ціни відповідно до прайсу ТОВ "Метінвест Холдинг" без жодного обґрунтування такого рішення. 
132.          ДП "Електроважмаш" не довело, що погоджуючись на підвищення ціни, воно діяло розумно й обачливо, в найкращих інтересах самого підприємства як суб`єкта господарювання та держави як власника майна ДП      "Електроважмаш". 
133.          ТОВ "Маріупольпромснаб" в обґрунтування правомірності своїх дій посилається на збільшення ціни на ринку на продукцію, яка була предметом Договору. Втім, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, ТОВ "Маріупольпромснаб" не довело, яким чином збільшення ціни на продукцію ТОВ "Метінвест" (який є лише одним із виробників/постачальників на ринку, суб`єктом господарювання) вплинуло на можливість ТОВ      "Маріупольпромснаб" виконувати взяті на себе зобов`язання за Договором.  
134.          Статтею 526 ЦК передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору. У ч.1 ст.525 ЦК зазначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
135. Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 
136.          Стаття 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.       Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
137.          У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір купівлі-продажу (поставки) товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець (постачальник) має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Продавцю (постачальнику) треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику при закупівлі ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції), та заздалегідь замовити товар по визначеній у договорі вартості.
138.          У спірних правовідносинах відповідачі не довели суду наявність правових підстав для укладення додаткових угод №1-4 до Договору і збільшення ціни на продукцію, закуплену ДП "Електроважмаш". Судами попередніх інстанцій зроблено правильний висновок, що відповідачами не надано суду належних та допустимих підтверджуючих документів щодо обґрунтування збільшення вартості товару, документів щодо підвищення ціни товару на ринку, витратних матеріалів на відповідні дати, наявності змін кон`юнктури ринку, або наявності інших дійсних факторів, які впливають на зміну витрат на виробництво і реалізацію продукції ТОВ "Маріупольпромснаб", що були б правовою підставою для внесення змін до Договору шляхом укладення оскаржуваних додаткових угод про збільшення ціни Договору.
139. Суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків, що відкрита закупівля здійснюється не лише для проведення її на максимально вигідних для держави (державного підприємства) умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державному підприємству. А безпідставне, за відсутності належних підтверджуючих документів, підвищення ціни договору вже після його укладення фактично призводить до нівелювання результатів проведеної державним підприємством відкритої закупівлі, створює значні корупційні ризики.  
140. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст.13 ЦК).
141. Верховний Суд вважає, що ДП "Електроважмаш" використало своє право на внесення змін до Договору нерозумно, на шкоду власним інтересам та статутним цілям, інтересам держави як власника майна та інтересам суспільства в цілому. 
142.          У ч.1 ст.203 ЦК закріплено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
143.          Згідно з ч.1 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.
144.          Відповідно до ч.3 ст.228 ЦК у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.  
145.          Укладені відповідачами правочини (додаткові угоди №1-4) порушують основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства, вчинені на шкоду інтересам держави як власника майна, а тому підлягають визнанню недійсними відповідно до ч.1. ст.203, ч.1 ст.215, ч.3 ст.228 ЦК. 
Щодо зміни ціни на вже поставлену продукцію 
146.          ТОВ "Маріупольпромснаб" в касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції в описовій частині постанови помилково вказав, що відбулося фактичне підвищення ціни на вже поставлену продукцію. ТОВ "Маріупольпромснаб" звертає увагу, що таке твердження є хибним і не підтверджується доказами, наявними у матеріалах справи. Доводить, що додатковими угодами фіксувалася існуюча грошова заборгованість за фактично поставлену продукцію, а ціна підвищувалася лише на майбутні поставки. 
147. Дійсно, як встановили суди попередніх інстанцій, до всіх додаткових угод №1-4 додавалася як специфікація №1 з новими (зміненими) цінами та кількістю товару, яка теж змінювалася, так і специфікація №1.1, в якій зазначалася кількість вже поставленого товару та заборгованість за ним. 
148. Втім із тих документів, які містяться в матеріалах справи, неможливо визначити, чи стосувалася підвищення ціни лише тієї частини продукції, яка ще не була поставлена, чи всієї продукції, яка мала бути поставлена за Договором. Суди попередніх інстанцій не встановлювали відповідних обставин (кількість і вартість поставленої продукції за певні періоди між змінами ціни, кількість і вартість продукції, яка ще мала бути поставленою після підписання додаткової угоди №4). 
149.          Відповідно до ч.2 ст.300 ГПК суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
150. Водночас Верховний Суд вважає, що ці обставини не входять в предмет доказування у справі, що переглядається, адже доводи прокурора ґрунтуються на незаконності та безпідставності зміни (збільшення) сторонами ціни після підписання Договору, і прокурором у цій справі не заявлялася вимога про застосування наслідків недійсності угод №1-4. Тому для вирішення спору у цій справі немає суттєвого значення, чи змінювалася ціна на вже поставлену продукцію, чи на ту частину продукції, яка ще мала бути поставлена ДП "Електроважмаш" за Договором. Ці питання мають бути вирішені сторонами Договору при застосуванні наслідків недійсності спірних правочинів (а у разі недосягнення ними згоди - судом). 
Щодо належності та допустимості доказів (Висновку експертизи)  
151.          ТОВ "Маріупольпромснаб" стверджує, що Висновок експертизи, наданий прокурором, отриманий з порушенням діючого законодавства, оскільки фактично є розголошенням відомостей досудового розслідування без згоди слідчого або прокурора які розслідували цю справу; прокурор не був у відповідному кримінальному провадженні та досудовому розслідуванні процесуальним керівником і не міг мати доступу до матеріалів експертизи у кримінальному провадженні, та завіряти такий висновок своїм підписом; такий доказ не може бути прийнятий судом відповідно до вимог ст.77 ГПК.
152.          ТОВ "Маріупольпромснаб" вважає цей доказ неналежним та недопустимим. 
153.          Відповідно до ст.76 ГПК належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
154.          Верховний Суд погоджується з доводами скаржника щодо неналежності Висновку експертизи як доказу, адже доведення факту існування на ринку більш низьких цін на продукцію на дату укладення додаткових угод не входить в предмет доказування у цій справі. Незаконність укладення додаткових угод викликана зовсім іншими обставинами, на які і послалися суди попередніх інстанцій в своїх рішеннях. 
155.          Враховуючи, що Висновок експертизи є неналежним доказом, Верховний Суд не розглядає доводи відповідача щодо недопустимості цього доказу та порушення, допущеного, на думку ТОВ "Маріупольпромснаб", судом апеляційної інстанції, який у оскаржуваній постанові залишив без розгляду клопотання ДП "Електроважмаш" про визнання такого доказу неналежним та недопустимим. 
156.          Водночас помилкове врахування цього доказу судами попередніх інстанцій не призвело до помилковості висновків при вирішенні спору, тому не є достатньою підставою для скасування судових рішень, які є правильними по суті. 
157.          Фонд, в свою чергу, у касаційній скарзі стверджує, що суди не дослідили цей доказ (Висновок експертизи), цим порушили норми статтей 86, 236, 237 ГПК. 
158.          Відповідно до ч.3 ст.300 ГПК підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, ч.2 ст.287 цього Кодексу. 
159.          Верховний Суд також відхиляє цей аргумент Фонду через те, що скаржник не пояснює, яким чином недослідження судом цього доказу вплинуло на помилковість висновків суду, і встановлення яких обставин стало через це неможливим, а також з міркувань, наведених у пунктах 153-154 цієї постанови.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
160.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
161.          За ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
162.          Ураховуючи викладене, рішення та постанова судів попередніх інстанцій у цій справі підлягають залишенню без змін, а касаційна скарга - без задоволення.
Судові витрати
163. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч. 14 ст.129 ГПК).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційні скарги Фонду державного майна України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Маріупольпромснаб" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Харківської області від 22.04.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 у справі №922/490/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                 О. Кібенко

Судді                                                                                                     І. Кондратова  

                                                                                                                         Л. Стратієнко