Постанова                                                   
Іменем України
25 січня2022 року
м. Київ
справа № 756/4798/20
провадження № 51-3875км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 6 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020100050002293, за обвинуваченням          
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина  України, уродженця смт Іванопіль Житомирської області ( АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі – КК),
та
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м.Севастополя, жителя АДРЕСА_3 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 1 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.
Також цим вироком засуджено ОСОБА_7 за частиною 2 статті 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 31 березня 2020 року, близько 04:30, на просп. Героїв Сталінграду, 16-В у м.Києві побачили раніше невідомого їм ОСОБА_8 і, наздогнавши його поблизу будинку №21/38 на тому ж проспекті, заподіяли йому ударів, а саме ОСОБА_6 завдав удару ногою в обличчя, а ОСОБА_7 потім продовжив заподіювати численні удари в ділянки тіла, які не є небезпечними для життя і здоров`я потерпілого. ОСОБА_6 у цей час забрав у потерпілого сумку з речами на загальну суму  2215 грн, чим останньому було заподіяно шкоди на вказану суму. Після цього ОСОБА_6 , утримуючи при собі викрадене майно, зникли разом із ОСОБА_9 з місця вчинення злочину в невідомому напрямку, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Ухвалою Київськогоапеляційного суду від 6 травня 2021 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 1 лютого 2021 року щодо    ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається   на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_6 . 
 
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції залишив без належної уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого. 
При цьому прокурор, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не погоджується з рішенням місцевого суду щодо звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому покарання, просить постановити новий вирок стосовно останнього, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Прокурор у своїй касаційній скарзі також зазначає, що ОСОБА_6 під час вчинення злочину брав активну участь, на що не зважили суди першої та апеляційної інстанцій, а також раніше притягувався до кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 125 КК, однак був звільнений на підставі статті 45 КК, при цьому належних висновків не зробив та знову вчинив новий злочин. 
При цьому в резолютивній частині касаційної скарги прокурор хоча і ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо обох засуджених, однак свою скаргу мотивує лише м`якістю призначеного покарання ОСОБА_6 та не наводить жодних доводів про неправильність судового рішення стосовно ОСОБА_7 .
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка просила частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо                      ОСОБА_6 та залишити без зміни в частині призначеного покарання ОСОБА_7 обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України                       (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та                                     не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості   ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , правильності кваліфікації їх дій за вказаним обвинуваченням, при цьому наводить доводи про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не надав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання, без жодних мотивів щодо призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 .
 
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції зазначив, що вчинений ОСОБА_6 злочин за ступенем тяжкості є тяжким, врахував особу винного, фактичні обставини кримінального провадження, обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, обґрунтував своє рішення лише тим, що погоджується з висновками суду першої інстанції та вказав, що під час судового розгляду прокурор просив застосувати до ОСОБА_6 інститут звільнення від призначеного покарання, а тому не суд першої інстанції не міг вийти за межі такої позиції, оскільки з власної ініціативи не вправі погіршувати становище засудженого.
Така позицію суду апеляційної інстанції суперечить чинному кримінальному та кримінальному процесуальному закону та є неприйнятою з урахуванням нижчевказаного.
Так, відповідно до статті 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, саме прокурор не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 покаранням та подав апеляційну скаргу з вимогою постановити вирок щодо останнього.
Натомість апеляційний суд у своєму рішенні, пославшись на вимоги статті 26 КПК визнав межі компетенції щодо призначення покарання, неправильно вказавши про те,  що місцевий суд, виходячи з позиції прокурора, не вправі був погіршувати становище засудженого і це в даному випадку є неправильним тлумаченням такої норми закону, оскільки диспозитивність полягає в тому, що під час кримінального провадження його учасники мають право (можливість) у межах, визначених КПК, вільно розпоряджатися матеріальним правом щодо обвинувачення, спірним матеріальним правом стосовно цивільного позову (його предметом), а також процесуальним правом з метою захисту своїх прав та законних інтересів. 
При цьому зі змісту вказаної норми вбачається, що сторони у кримінальному провадженні є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, визначений Кримінальним процесуальним кодексом, що по суті не обмежує суд у наданих йому державою повноваженнях призначати покарання, коли він має право обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольовою владною діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Разом із цим прокурор пропонує призначити винному покарання, яке, на думку прокурора, буде достатнім для його виправлення, однак призначення покарання належить до компетенції суду, оскільки ця функція за своєю правовою природою є дискреційною та потребує врахування й оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Тобто суд апеляційної інстанції помилково визначив межі повноважень місцевого суду, пославшись на думку прокурора, та погодився зі звільненням засудженого від призначеного покарання, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і не буде необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів.
Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги суд відмовив прокурору про призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та не зважив на його доводи про неможливість застосування інституту звільнення щодо ОСОБА_6 з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, поведінки особи під час вчинення злочину та даних про особу винного.
Зваживши на доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку суду в частині звільнення особи від призначеного покарання, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередження здійснення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора про те, що звільнення особи від призначеного покарання не є справедливим та співмірним вчиненому кримінальному правопорушенню. Адже вчинено злочин, який за ступенем тяжкості є тяжким, ОСОБА_6 активно діяв під час його скоєння, першим завдав удару потерпілому та заволодів його майном. Зокрема, без належного врахування залишилась особа засудженого, дані, що його характеризують та спосіб життя, а посилання суду на позицію прокурора, який у судових дебатах під час судового розгляду пропонував звільнити засудженого від призначеного покарання, не є визначальною та не відповідає загальним засадам призначення покарання, які входять до компетенції суду.
Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_6 із застосування статті 75 КК, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, воно не є достатнім і необхідним для досягнення його мети, при цьому застосування статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Верховний Суд звертає увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в йогосоціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.
Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності. 
Не дотримався суд апеляційної інстанції і вимог статті 419 КПК, оскільки доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора, не знайшли послідовних та вмотивованих відповідей і залишились без належного обґрунтування.
Разом із цим у своїй касаційній скарзі, яка надійшла на усунення недоліків, прокурор допустив суперечності, оскільки у прохальній її частині просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо обох засуджених, однак у мотивувальній частині скарги наводить доводи щодо неправильного звільнення від відбування покарання лише засудженого ОСОБА_6 та не вказує на невідповідність призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 , не наводить мотивів про неправомірне його звільнення від призначеного покарання та не зазначає в чому полягає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Всі доводи зазначені в касаційній скарзі прокурора стосуються лише неправомірного звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання, без посилання на неправильне  звільнення від призначеного покарання засудженого ОСОБА_7 , а тому суд касаційної інстанції, на підставі статті 433 КПК не має права вийти за межі касаційної скарги прокурора та вирішувати питання про призначене покарання особі за відсутністю доводів та обґрунтувань.
З таких підстав суд касаційної інстанції, діючи в межах касаційної скарги, задовольняє скаргу прокурора частково, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а в частині призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни.
Зважаючи на наведене, відповідно до вимог статті 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням       статті 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 6 травня 2021 року щодо  засудженого  ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 6 травня 2021 року щодо  засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
 
 Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3