П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 квітня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 400/5926/20	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача –Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року у справі за позовом Управління капітального будівництва Миколаївської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, про визнання протиправною та скасування вимоги від 02.12.2020 № 151406-14/3484-2020

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У грудні 2020 року Управління капітального будівництва Миколаївської міської ради (далі – УКБ Миколаївської міськради) звернулося до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області), в якому просило визнати протиправною та скасувати вимогу від 02.12.2020 № 151406-14/3484-2020.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що спірна вимога, яка базується на висновках акта ревізії від 27.10.2020 №15-14-11/16 про встановлення порушень фінансової дисципліни, є необґрунтованою, обставини, що в неї наведені не підтверджується документами бухгалтерського обліку.
Зазначаючи про порушення, органом Держаудитслужби, при проведенні ревізії, вимог чинного законодавства, УКБ Миколаївської міськради вказує про відсутність у ревізорів будівельної освіти та наполягає на тому, що даний орган повинен був залучити до участі відповідних спеціалістів.
Також позивач зазначає про порушення Держаудитслужбою, при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюються, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку, тобто згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України. Натомість, як стверджує позивач, ні спірна вимога, ні акт ревізії не містять покликання на відповідну методику, а це свідчить, що розмір збитків встановлювався на власний розсуд.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду, УКБ Миколаївської міськради зазначає, що письмова вимога контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії, який може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позов провадження без виклику сторін (в письмовому провадженні), позов задоволено.
Суд визнав протиправною та скасував вимогу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області «Щодо усунення порушень» від 02.12.2020 №151406-14/3484-2020.
Аналізуючи акт ревізії та наведені, в спірній вимозі, порушення фінансової дисципліни, в розрізі взаємовідносин з підрядними організаціями, суд дійшов висновку, що доводи Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про завищення вартості та обсягів виконаних робіт, а також прийняття та оплати будівельних робіт, не передбачених кошторисною частиною проектної документації є хибними та не відповідають обставинам справи.
Поряд з цим, суд першої інстанції не надав правової оцінки доводам Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, що письмова вимога органу фінансового контролю, в якій міститься припис про стягнення чи відшкодування шкоди, прийнята за результатами ревізії, в ході якої встановлено нецільове або неефективне використання коштів підконтрольними установами, повинна виконуватися шляхом добровільного повернення підконтрольними установами надмірно витрачених коштів або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Головним доводом апеляції є те, що суд першої інстанції не дотримався вимог частини 5 статті 242 КАС України, що виразилося в ігноруванні, при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин, висновків Верховного Суду.
Скаржник наполягав, що обґрунтованість спірної вимоги та правильність обчислення збитків перевіряє суд, який розглядає позов органу державного фінансового контролю про їх стягнення, а не суд, який розглядає адміністративний позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Також, на думку скаржника, за приписами адміністративного судочинства, захисту підлягає порушене право, натомість, у контексті спірних правовідносин, наявність спірної вимоги та її невиконання не несе для позивача негативних наслідків, адже виявлені збитки, можуть бути стягнуті лише в судовому порядку.

У відзиві на апеляцію УКБ Миколаївської міськради, з покликанням на практику Великої Палати Верховного Суду, а також на практику Верховного Суду зазначило, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. На переконання позивача, підконтрольна установа не позбавлена права оскаржувати в судовому порядку правомірність висновку органу державного фінансового контролю про наявність самого порушення законодавства, встановленого під час проведення ревізії фінансово – господарської діяльності.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до пункту 2.2.4.1 плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на II півріччя 2020 року провело планову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності УКБ Миколаївської міськради за період з 01.01.2018 по 30.06.2020.
В ході проведення ревізії було встановлено порушення фінансової дисципліни на загальну суму 7 592 420 грн, в тому числі порушення, що призвели до спричинення матеріальної шкоди на суму 1  622  640 грн.
Наведені обставини відображені в акті ревізії від 27.10.2020 за №15-14-11/16.
Акт ревізії був підписаний УКБ Миколаївської міськради із зауваженнями та запереченнями, які були направлені відповідачу листом від 06.11.2020 за №1359/18-01.
Під час розгляду заперечень, УКБ Миколаївської міськради частково усунуло виявлені  порушення на загальну суму 952  100 грн.
Зокрема, усунуто порушення щодо завищення ТОВ «ІНЖІНІРІНГ-ГРУП»   виконаних будівельних робіт. Так, проведено сторнування в актах КБ-2в щодо невиконаних робіт та виконаних робіт на  суму 537  290 грн.
Аналогічне сторнування було проведено з підрядником робіт ТОВ «ПІВДЕНЬБУД   МИКОЛАЇВ ЛТД» на суму 11  630 грн.
Завищення обсягів виконаних ТОВ «ОЛКРІС» будівельних робіт на суму 49  000 грн, усунуто, шляхом виконання підрядником  будівельних робіт та підписання акта усунення недоліків за результатами контрольного обміру від 07.10.2020.  
Були усунути порушення фінансової дисципліни по взаємовідносинам з підрядником, в особі, ТОВ «АЛЬФА БУД МОНТАЖ», на суму 62  070 грн, а саме підрядник виконав будівельні роботи і сторони підписали акт усунення недоліків за результатами контрольного обміру від 18.10.2020, а також в акті КБ-2в проведено сторнування безпідставно завищеної вартості матеріально ресурсів та будівельних робіт.
Окрім того, до кошторисної частини проектної документації об`єкта «Нове будівництво котельні ЗОШ №29 по вул. Ватутина,124 в м. Миколаєві були внесені додаткові роботи на суму  340  620 грн. Так було проведено коригування (підрядна організація «НІКОІНТЕРМ») проведена обов`язкова експертиза та отриманий позитивний експертний звіт.

Проте, враховуючи, що під час ревізії, УКБ Миколаївської міськради вжило заходи щодо усунення порушень частково, 02.12.2020 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області винесло вимогу «Щодо усунення порушень законодавства» №151406-14/3484-2020, де від позивача, у термін до 04.01.2021, вимагається:

-          відповідно до норм статей 218, 219, 222-227 Господарського кодексу України, статей 22, 610, 611, 623 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування до міського бюджету, згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 14.01.2011 №11, незаконно перерахованих підрядним організаціям бюджетних коштів, а саме:
-          ТОВ «ІНЖІНІРІНГ-ГРУП» – 186 750грн;
-          ПГО «ЛІТОПИС» - 536 050 грн;
-          ТОВ «ПІВДЕНЬБУД МИКОЛАЇВ ЛТД»– 13 120 грн;
-          ТОВ «Промбуд 2» - 191,57 грн;
-          ТОВ «НІКОВИТА»– 22 740 грн;
-          ТОВ «ОЛКРІС» – 49 100 грн;
-          ТОВ «Охорона» -11 820грн;

-          привести у відповідність до норм пункту 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (далі – Порядок № 560), кошторисні частини проектних документацій з проходженням обов`язкової експертизи по об`єктах: 

«Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №75 по вул. 3-Лінія, 17-А в м. Миколаєві»; «Капітальний ремонт будівлі для розміщення «КУ ММР Міській центр підтримки внутрішньо переміщених осіб та ветеранів АТО» по пров. Кобера, 13 А/8 в м. Миколаєві»;
«Реконструкція покрівлі ЗОШ №59 по вул. Адміральській, 24, в м. Миколаєві»; «Капітальний ремонт нежитлових приміщень по пр. Центральний, 135 в м. Миколаєві;
«Нове будівництво мереж каналізації по вул. Чкалова від буд. №1/2 до вул. Рюміна, по вул. Дунаєва від вул. Андрєєва-Палагюка до вул. Рюміна, по вул. Сінна від буд. 10/1 до вул. Рюміна, по вул. Андрєєва-Палагюка від буд. 1/2 до вул. Дунаєва, по вул. Рюміна від вул. Чкалова до існуючого колодязя на мережі напроти буд. №16 в м. Миколаєві»;
«Нове будівництво каналізації на території житлового фонду приватного сектору у мікрорайоні Ялти в м. Миколаєві»;  
«Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №12 по вул. Екіпажна, 2 в м. Миколаєві (коригування)»;
«Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №53 по вул. Потемкінська, 154 у м. Миколаєві».

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Відповідно до частини 2статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).
Згадані норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону №2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю.
Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
У статті 10 Закону №2939-ХІІвстановлено право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).
Відповідно до частини 2статті 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
У такому випадку до повноважень органу державного фінансового контролю належить, в силу пункту 13 частини 1 статті 10 даного Закону, право при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку та пред`явити вимогу про зобов`язання усунення виявлених порушень.

Аналіз викладених норм надає підстави для таких висновків:
вимога органу державного фінансового контролю, яка спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання.
Вимога, що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, не може бути виконана примусово. Тобто збитки не можуть бути стягнуті шляхом вимоги і вони відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Дослідження фактичних обставин справи свідчить про обґрунтованість аргументів скаржника, що перша вимога, прийнята за результатами ревізії, якою встановлено нецільове та неефективне використання УКБ Миколаївської міськради коштів та в якій його зобов`язано відшкодувати міському бюджету відповідні суми коштів повинна виконуватися шляхом добровільного повернення надмірно витрачених коштів або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом.
Подібні висновки щодо застосування наведених норм права викладено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі  №1440/1820/18, від 10.12.2019 у справі № 808/6509/13-а, від 23.12.2019 у справі  №815/4341/14, від 07.02.2020 у справі № 803/634/17, від 14.02.2020 у справі  №825/3661/15-а, від 28.02.2020 у справі № 808/4044/17, від 28.02.2020 у справі  №2040/6542/18, від 18.03.2020 у справі № 826/14169/17, від 18.03.2020 у справі  №П/811/140/17, від 31.03.2020 у справі № 817/650/18, від 02.04.2020 у справі №820/3534/16.

Переходячи до дослідження вимоги Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, де зобов`язано УКБ Миколаївської міськради привести у відповідність до норм пункту 11 Порядку №560, кошторисні частини проектних документацій з проходженням обов`язкової експертизи за відповідними об`єктами будівництва, колегія суддів встановила таке.
На думку суду апеляційної інстанції, дана вимога є обов`язковою до виконання, оскільки оформлена у вигляді зобов`язання підконтрольної установи вчинити дії щодо усунення порушень, які спричинили нецільове використання бюджетних коштів, а тому може бути предметом судового розгляду, в порядку адміністративного судочинства.

Аналізуючи зміст наведеної частини вимоги, колегія суддів установила, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області вважає, що УКБ Миколаївської міськради, в порушення пункту 11 Порядку №560, статей 526, 875, частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України, частин 1,2 статті 193, частини 1 статті 318 Господарського кодексу України, пункту 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, а також в порушення  умов, укладених договорів підряду оплачувало роботи, не передбачені кошторисною частиною проектної документації, яка пройшла обов`язкову експертизу.

Пункти 1, 2 Порядку №560 визначають механізм затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи.
У цьому Порядку під терміном «проект будівництва» слід розуміти проектну документацію на будівництво об`єктів та комплексів (будов), розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.
Відповідно до пункту 6 даного Порядку метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення та перевірка якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.
Пункт 10 Порядку №560, зокрема, встановлює, що обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тис. гривень, - щодо кошторисної частини проекту будівництва.
За положеннями пункту 11 Порядку №560 експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку.
Стаття 526 Цивільного кодексу України встановлює загальні умови виконання зобов`язання, а стаття 875 та частина 1 статті 877 встановлюють умови будівельного підряду.
Так, статтею 875 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до частини1 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Частини 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлюють загальні умови виконання господарських зобов`язань та унормовують, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. 
Згідно частини 1 статті 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.
Пункт 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві містить перелік зобов`язань підрядника, у тому числі відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки.

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вважаючи, що за господарськими взаємовідносинами позивача з ТОВ «ІНЖІНІРІНГ-ГРУП» порушені перелічені вище правові норми, вказує про оплату даному підряднику за проведення капітального ремонту будівлі ДНЗ №75 по вул. 3-Лінія, 17-А у м. Миколаєві кошти в сумі 1  157,620 грн, які не були передбачені кошторисною частиною проектної документації.
Суд першої інстанції, не погоджуючись з такими доводами відповідача, зазначив, що витрати на матеріали, що не були передбачені ресурсними елементними кошторисними нормами, пов`язані зі збереженням цілісності об`єкту, дотримання технології виконання робіт та проводилися в рамках авторського нагляду проектної організації ТОВ «ІНПРОЕКТБУД».
Суд поважав, позаяк конструктивні рішення змінено не було додаткова експертиза об`єкту, в частині зміни засобів виконання робіт, не є доцільною.
Підтримуючи позицію УКБ Миколаївської міськради, про правомірність використання будівельних машин та механізмів, що також не були зазначені в проектно – кошторисної документації, суд першої інстанції зазначив, такі роботи проводились за узгодженням з автором проекту, що відображено в локальних кошторисах.

Водночас, колегія суддів не може вважати таку позицію суду першої інстанції обґрунтованою.
Так, проведеним в ході ревізії співставлення додаткових (не врахованих початковим проектом) робіт із кошторисною частиною проектної документації об`єкту «Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №75 по вул. 3-Лінія, 17-А у м. Миколаєві . Коригування (експертний звіт від 08.05.2020 №08/20-05/20А ТОВ «Перша приватна експертиза) встановлено, що додаткові роботи, оплачені УКБ Миколаївської міськради на адресу  ТОВ «ІНЖІНІРІНГ-ГРУП» на загальну суму 1  157  617,55 грн до кошторисної частини відкоригованої проектної документації не включені.
Є правильним зауваження скаржника, що заміна свердління перфоратором на свердління з кільцевими алмазними свердлами, призвело до виконання іншого виду робіт та до значного їх здорожчання.
Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлового комунального господарства України (далі – Мінрегіон) неодноразово розглядалося питання виконання та оплати додаткових робіт, не передбачених проектно – кошторисною документацією.
Так, відповідно до листа Мінрегіону від 09.042009 №12/14-382, у випадку, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно – кошторисною документацією, складається відповідний акт з визначенням цих обсягів робіт, погоджується з замовником і проектною організацією.  На підставі зазначеного акта вносяться зміни до проектно – кошторисної документації з подальшим її перезатвердженням в установленому порядку.
Використання будівельних машин та механізмів, не зазначених в проектно – кошторисної документації, на думку колегії суддів, суперечить пункту 6.2.1.5. ДСТУ –БД. 1.1-2:201, який вимагає при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів для виконання робіт із застосуванням наявних у підрядної організації   не передбачених нормами машин та механізмів, вартість робіт визначати в проекті виконання робіт, з урахуванням змінених умов виконання робіт.
Також, в контексті виконання робіт ТОВ «ІНЖІНІРІНГ-ГРУП», на думку колегії суддів, слід указати на помилковий висновок суду першої інстанції, що коригування вартості роботи кранів на автомобільному ходу відбулося в сторону зменшення, оскільки при незмінній кількості машино – годин, вартість поточної ціни за одиницю збільшилася з 436,08 грн до 1  040 грн.

Далі, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за результатами суцільного зіставлення актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за видами та об`ємом робіт щодо об`єкта «Капітальний ремонт нежитлових приміщень по проспекту Центральний, 135 в м. Миколаєві, виконаних підрядником ТОВ «ПРОМБУД 2», встановило включення до них робіт, не передбачених проектно – кошторисною документацією на загальну суму 211  431,95 грн.

Суд першої інстанції, розглядаючи наведені обставини, погодився з доводами позивача про необґрунтованість таких тверджень контролюючого органу.
Так, суд прийняв до уваги доводи позивача, що під час виконання будівельно - монтажних робіт виникла необхідність у виконанні додаткових робіт, тому, за погодженням з автором проекту, додаткові роботи виконано та оплачено.
Також, суд відзначив, що було проведено коригування проектно-кошторисної документації та отримано позитивний експертний висновок (від 19.07.19 №15-0237-19) за згаданим вище об`єктом.
Суд апеляційної інстанції, не підтримує таку позицію суду першої інстанції та зазначає, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області наголошуючи, що до актів форми КБ-2в роботи були включені роботи не передбачені проектно – кошторисною документацією на загальну суму 211  431,95 грн, враховувало коригування проектно-кошторисної документації та позитивний експертний висновок (від 19.07.19 №15-0237-19).
Колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, де джерелом фінансування бюджетні кошти, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, повинні бути визначені проектною документацією і можуть бути змінені виключно за погодженням сторін у процесі будівництва у порядку визначеному чинним законодавством. Будь-які узгодження з фахівцями технічного нагляду або авторського нагляду не є підставою для виконання робіт, які не передбачені проектом.

Також, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області стверджує, що УКБ Миколаївської міськради прийняло та оплатило підряднику ПГО «ЛІТОПИС» роботи щодо проведення капітального ремонту будівлі для розміщення КУ Миколаївської міськради «Міській центр підтримки внутрішньо переміщених осіб та ветеранів АТО» по пров. Кобера, 13 А/8 у м. Миколаєві на суму 455  477,27 грн, не передбачені кошторисною частиною проектної документації, яка пройшла обов`язкову експертизу.
Суд першої інстанції, вирішуючи обґрунтованість таких доводів, зазначив, що пунктом 3.5. договору підряду між УКБ Миколаївської міськради та ПГО «ЛІТОПИС» встановлено, що у разі виникнення необхідності проведення додаткових будівельних робіт, невключених у початковий проект, але які стали через непередбачені обставини необхідними, підрядник зобов`язаний в п`ятиденний строк повідомити про це замовника та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками (локальні кошториси на додаткові роботи, проект відкоригованої договірної ціни, пропозиції по виключенню робіт, необхідність в яких на даному етапі відсутня).
Суд пояснив, позаяк виникла необхідність у виконанні додаткових робіт ПГО «ЛІТОПИС» надало локальний кошторис №2-1-1 на їх виконання, який був перевірений та затверджений відповідальною особою за проведення авторського нагляду. Підставою для оплати вказаних робіт були наведений вище локальний кошторис, а також  протокол наради від 19.09.19 №3/1.
Суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що нові обсяги робіт виконано ПГО «ЛІТОПИС» з метою покращення предмета закупівлі без збільшення вартості договору або втручання в його істотні умови.
Досліджуючи дане спірне питання, колегія суддів встановила таке.
Договір підряду від 07.11.2018 №6 щодо об`єкта «Міській центр підтримки внутрішньо переміщених осіб та ветеранів АТО» по пров. Кобера, 13 А/8 у м. Миколаєві, укладений УКБ Миколаївської міськради з ПГО «ЛІТОПИС» за результатами процедури закупівлі, проведеної у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992 - VIII (далі – Закон №992 – VIII). Ревізією виконання умов даного договору встановлено, що до актів форми КБ-2в включено та оплачено роботи не передбачені технічним завданням до Тендерної документації, локальним кошторисом до вказаного договору. Також, відсутня додаткова угода до договору підряду від 07.11.2018 №6 щодо зміни видів та обсягів робіт.
Наведені обставини, на думку суду апеляційної інстанції, свідчать про порушення позивачем пунктів 10 – 11 Порядку №560, які вимагають обов`язкову експертизу об`єкту будівництва, у тому числі і нових проектних рішень.

Переходячи до дослідження обставин виконання ТОВ «ПІВДЕНЬБУД МИКОЛАЇВ ЛТД» будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція покрівлі ЗОШ №59 по вул. Адміральській, 24 в м. Миколаєві», колегія суддів установила, їх оплату поза межами кошторисної частини проектної документації в сумі 1  443  220 грн.
Так, позивач підписав та оплатив акти форми КБ-2в, в які включено суми не передбачені технічним завданням та тендерною документацією.
Водночас суд першої інстанції поважав обґрунтованими доводи позивача, що всі будівельно-монтажні роботи, які виконані з реконструкції покрівлі ЗОШ №59 відповідають проектно-кошторисній документації, яка була відкоригована та пройшла експертизу у встановленому законодавством порядку.
При цьому, суд зазначив, що для проходження експертизи відкоригованої проектно-кошторисної документації, проектувальник надавав відомість виконаних робіт по об`єкту будівництва «Реконструкція покрівлі ЗОШ №59 по вул. Адміральська, 24 у м. Миколаєві (Коригування)». Як зауважив суд першої інстанції, в зазначену відомість увійшли усі будівельно-монтажні роботи, які виконані, прийняті і оплачені до коригування проектно-кошторисної документації. 
Щодо виключення, певного переліку робіт із проектно-кошторисної документації за вищезазначеним об`єктом будівництва, суд першої інстанції  відзначив, що замовник будівництва має право прийняти таке рішення, якщо у виконанні цих робіт немає необхідності, а також зауважив,що таке проектне рішення пройшло експертизу у встановленому законодавством порядку.
Проте,  доводи наведені судом першої інстанції обставинами, якими встановлено, що на час проведення експертизи кошторисної частини проектної документації  04.09.2020,  строк дії договорів підряду закінчився, ремонтні роботи проведені, прийняті та оплачені УКБ Миколаївської міськради в 2019 році. За таких обставин слід вважати, що експертиза кошторисної частини проектної документації не проводилася.  
Отож, колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що проведення в 2020 році згаданої вище експертизи, в якій засвідчено зміни основних рішень, обумовлено виключно необхідністю прийняття об`єкта в експлуатацію.

Стверджуючи про наявність порушень, в частині оплати УКБ Миколаївської міськради виконаних будівельних робіт ТОВ «НІКОВИТА» на об`єкті «Капітальний ремонт спортивного майданчику ЗОШ №12 по вул. Екіпажна 2, у м. Миколаєві», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області вказує про їх відсутність в кошторисної частині проектної документації, яка пройшла обов`язкову експертизу, всього на загальну суму 368,830 грн.

Суд першої інстанції, вирішуючи дане питання встановив, що під час проведення будівельно-монтажних робіт на об`єкті будівництва: Капітальний ремонт спортивного майданчику ЗОШ №12 по вул. 1 Екіпажна, 2 у м. Миколаєві (коригування), виникла необхідність у виконанні додаткових робіт. Підрядна організація надала локальний кошторис №2-1-1 на виконання додаткових робіт, перевірений та затверджений відповідальною особою за проведення авторського нагляду.
За результатами проведеної наради було складено протокол від 22.07.2019 №2.
Суд першої інстанції поважав, що наведені документи є достатньою підставою для виконання підрядною організацією додаткових робіт, а для замовника, достатньою підставою для їх прийняття та оплати.
Крім того, як зазначив суд першої інстанції, на користь позиції позивача свідчить те, що проект пройшов коригування та отримав позитивний експертний звіт №259-20Д від 29.05.2020. Під час проведення експертизи відкоригованого проекту експертній установі було надано відомість обсягів виконаних робіт.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими доводами суду першої інстанції та вважає обґрунтованими висновки скаржника, що за результатами співставлення додаткових (не врахованих початковим проектом) робіт із кошторисною частиною проектної документації (експертний звіт від 29.05.2020 №259-20 ОД) встановлено, що додаткові роботи, які ТОВ «НІКОВИТА» пред`явило, а УКБ Миколаївської міськради прийняло та оплатило, до кошторисної частини відкоригованої проектної документації не включені. Доводи позивача, що ці додаткові роботи увійшли у відомість виконаних робіт, колегія суддів до уваги не бере, адже до вказаної відомості не вносилася інформація про вартість додаткових робіт.

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області наголошує, що УКБ Миколаївської міськради прийняло та оплатило підряднику, в особі, ТОВ «ОЛКРІС», будівельні роботи, проведені на об`єкті «Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №53 по вул. Потемкінська, 154 у м. Миколаєві»  на загальну суму 173  650 грн, не передбачених кошторисною частиною проектної документації, яка пройшла обов`язкову експертизу.
Такий висновок зроблено на підставі суцільної деталізованої перевірки обсягів та видів робіт, внесених до актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за договором підряду від 19.10.2018 №5, та їх відповідність кошторисним частинам проектних документацій (початкового та відкоригованого проекту), які пройшли обов`язкову експертизу (експертний звіт щодо розгляду проектної документації від 03.10. 2017 №150476-17  та експертний звіт від 21.05.2020 №21/05-05/20А).
Суд першої інстанції, вважаючи такі висновки хибними, у своєму рішенні зазначив про встановлені обставини зникнення на будівельному майданчику відповідних комплектуючих, що пов`язано з непроведенням будівельних робіт тривалий час.
Також суд першої інстанції встановив, що підрядна організація такі комплектуючі самостійно придбала та змонтувала за власний рахунок.
Також, суд наголосив, що проект «Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №53 по вул. Потемкінська, 154 у м. Миколаєві» пройшов коригування та був отриманий позитивний експертний звіт №21/05-05/20/А від 21.05.2020. Під час проведення експертизи відкоригованого проекту, до експертної організації було надано відомість обсягів робіт, які було виконано та ще належить виконати. Дана відомість відображає загальний об`єм робіт, об`єм виконаних робіт, залишок робіт.

Аналізуючи наведене, колегія суддів зазначає, що відсутність у відомості виконаних робіт інформації щодо вартості додаткових робіт, не може свідчити, що ці роботи пройшли обов`язкову експертизу кошторисної вартості.
Відповідно до листа Мінрегіону від 31.10.2012 №8/15-148-12 «Про підготовку вихідних даних та оформлення кошторисної документації» при коригуванні проектів будівництва кошторисна частина складається з урахуванням рекомендацій Мінрегіону щодо підготовки вихідних даних та оформлення кошторисної документації при коригуванні проектів будівництва, які підлягають перезатвердженню (далі - Рекомендації), які опубліковані в збірнику «Ціноутворення у будівництві», №4,2011.
У розділі 1 Рекомендацій, зокрема, вказано, що об`єми виконаних робіт, зведені у відповідну відомість, підписуються замовником та підрядником, які несуть відповідальність за правильність їх визначення.

Розглядаючи порушення, в розрізі взаємовідносин УКБ Миколаївської міськради з підрядною організацією ТОВ «ВІК ТЕХНОЛОГІЇ» щодо об`єкта «Нове будівництво мереж каналізації по вул. Чкалова від буд. №1/2 до вул. Рюміна; по вул. Дунаєва від вул. Андрєєва- Палагнюка до вул. Рюміна; по вул. Сінна від буд.№10/1 до вул. Рюміна; по вул. Андрєєва- Палагнюка від буд. №1/2 до вул. Дунаєва; по вул. Рюміна від вул. Чкалова до існуючого колодязя на мережі напроти буд.№16 у м. Миколаєві» за договором від 14.12.2018 №13 та «Нове будівництво каналізації на території житлового фонду приватного сектору у мікрорайоні Ялти в м. Миколаєві» за договором від 08.05.2019 №1Т, зокрема, стосовно прийняття та оплати робіт на загальну суму 1 818 930 грн, не передбачених кошторисною частиною проектної документації, яка пройшла обов`язкову експертизу, суд першої інстанції зазначив таке.
Під час проведення будівельно-монтажних робіт, на вказаному об`єкті будівництва виникла необхідність у виконанні додаткових робіт. 
Суд першої інстанції встановив, що проект пройшов коригування та  отримав позитивний експертний звіт №15- 0316-19 від 24.09.2019. 
Для проведення коригування проекту, експертній організації було надано відомість обсягів виконаних робіт. 
Після коригування проекту та проходження експертизи загальна кошторисна вартість будівництва була зменшена у зв`язку зі зміною деяких проектних рішень, які виникли в процесі будівництва. Зазначені зміни покращили предмет закупівлі та призвели до здешевлення реалізації проекту. Договірна ціна була уточнена відповідно до відкоригованої проектно-кошторисної документації, яка пройшла експертизу.

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в апеляційній скарзі не оскаржувало рішення суду в цій частині, понад те, у відзиві на позов відповідач також не приділив уваги взаємовідносинам УКБ Миколаївської міськради та ТОВ «ВІК ТЕХНОЛОГІЇ».
Отже, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували висновок суду першої інстанції, що всі додаткові роботи, що не були враховані в попередньому проекті, пройшли експертизу.
За таких умов, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати про порушення позивачем пункту 11 Порядку №560 та про його обов`язок проводити обов`язкову експертизу щодо об`єкту «Нове будівництво мереж каналізації по вул. Чкалова від буд. №1/2 до вул. Рюміна; по вул. Дунаева від вул. Андрєєва- Палагнюка до вул. Рюміна; по вул. Сінна від буд. №10/1 до вул. Рюміна; по вул. Андрєєва- Палагнюка від буд. №1/2 до вул. Дунаєва; по вул. Рюміна від вул. Чкалова до існуючого колодязя на мережі напроти буд.№16 у м. Миколаєві» та  «Нове будівництво каналізації на території житлового фонду приватного сектору у мікрорайоні Ялти в м. Миколаєві» за договором від 08.05.2019 №1Т
Себто, рішення суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим.

Узагальнюючи результати апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що рішення суду належить скасувати, в частині визнання протиправною та скасування вимоги, якою зобов`язано УКБ Миколаївської міськради забезпечити відшкодування до міського бюджету, незаконно перерахованих підрядним організаціям бюджетних коштів, адже наведена вимога, стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю і не може бути виконана примусово. Встановлені збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Також рішення суду першої інстанції слід скасувати, в частині визнання протиправною та скасування вимоги про зобов`язання УКБ Миколаївської міськради привести у відповідність до пункту 11 Порядку №560 кошторисні частини проектних документацій з проходженням обов`язкової експертизи за об`єктами:
«Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №75 по вул. 3-Лінія, 17-А в м. Миколаєві»; «Капітальний ремонт будівлі для розміщення «КУ ММР Міській центр підтримки внутрішньо переміщених осіб та ветеранів АТО» по пров. Кобера, 13 А/8 в м. Миколаєві»;
«Реконструкція покрівлі ЗОШ №59 по вул. Адміральській, 24, в м. Миколаєві»; «Капітальний ремонт нежитлових приміщень по пр. Центральний, 135 в м. Миколаєві; 
«Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №12 по вул. Екіпажна, 2 в м. Миколаєві (коригування)»;
«Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №53 по вул. Потемкінська, 154 у м. Миколаєві».

У скасованій частині слід ухвалити нове рішення про відмову УКБ Миколаївської міськради в задоволенні позову.

Разом з тим, слід визнати законним та залишити в силі рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправної та скасування вимоги про зобов`язання УКБ Миколаївської міськради привести у відповідність до пункту 11 Порядку №560 кошторисні частини проектних документацій з проходженням обов`язкової експертизи за об`єктами: «Нове будівництво мереж каналізації по вул. Чкалова від буд. №1/2 до вул. Рюміна, по вул. Дунаєва від вул. Андрєєва-Палагюка до вул. Рюміна, по вул. Сінна від буд. 10/1 до вул. Рюміна, по вул. Андрєєва-Палагюка від буд. 1/2 до вул. Дунаєва, по вул. Рюміна від вул. Чкалова до існуючого колодязя на мережі напроти буд. №16 в м. Миколаєві», «Нове будівництво каналізації на території житлового фонду приватного сектору у мікрорайоні Ялти в м. Миколаєві».

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині рішення є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

За результатами апеляційного перегляду розподіл судових витрат не здійснюється.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року у справі за позовом Управління капітального будівництва Миколаївської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, про визнання протиправною та скасування вимоги від 02.12.2020 № 151406-14/3484-2020 скасувати в частині:
визнання протиправною та скасування вимоги про забезпечення відшкодування до міського бюджету, згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 14.01.2011 №11, незаконно перерахованих підрядним організаціям бюджетних коштів, а саме:
ТОВ «ІНЖІНІРІНГ-ГРУП» – 186 750грн;
ПГО «ЛІТОПИС» - 536050 грн;
ТОВ «ПІВДЕНЬБУД МИКОЛАЇВ ЛТД»– 13 120 грн;
ТОВ «Промбуд 2» - 191,57 грн;
ТОВ «НІКОВИТА» - 22 740 грн;

визнання протиправною та скасування вимоги про приведення у відповідність до норм пункту 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560, кошторисні частини проектних документацій з проходженням обов`язкової експертизи по об`єктах:
«Капітальний ремонт будівлі ДНЗ №75 по вул. 3-Лінія, 17-А в м. Миколаєві»; «Капітальний ремонт будівлі для розміщення «КУ ММР Міській центр підтримки внутрішньо переміщених осіб та ветеранів АТО» по пров. Кобера, 13 А/8 в м. Миколаєві»;
«Реконструкція покрівлі ЗОШ №59 по вул. Адміральській, 24, в м. Миколаєві»; «Капітальний ремонт нежитлових приміщень по пр. Центральний, 135 в м. Миколаєві; 
«Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №12 по вул. Екіпажна, 2 в м. Миколаєві (коригування)»;
«Капітальний ремонт спортивного майданчика ЗОШ №53 по вул. Потемкінська, 154 у м. Миколаєві».

Ухвалити, у скасованій частині, нове рішення про відмову Управлінню капітального будівництва Миколаївської міської ради в задоволенні позову.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 06.04.2022.