ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18341/20                                       Прізвище судді (суддів) першої інстанції:                                                                                                                                              Шейко Т.І.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

10 лютого 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді          Костюк Л.О.;                    
суддів:                                Бужак Н.П., Степанюка А.Г.;
за участю секретаря:      Несін К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року (розглянута у порядку письмового провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державна казначейська служба України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення збитків, -

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2020 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (далі - позивач, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України, у якому просило суд:
- визнати бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не прийняття відповідних змін до постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05 жовтня 2018 року №1176 «Про затвердження Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг» та №1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги» - протиправною;
- стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» 6649000,00 грн в рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
В обґрунтування заявлених вимог позивачем зокрема зазначено, що затверджені відповідачем Методика розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг та Порядок формування цін на універсальні послуги, з урахуванням внесених змін, не передбачають механізмів щодо компенсації витрат електропостачальників, яким є Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», пов`язаних із платою за небаланси, що виникають як різниця між замовленим погодинним обсягом купівлі електроенергії та фактичним погодинним обсягом спожитим споживачами.
Оскільки ч. 4 ст. 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, в тому числі, що у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, на переконання позивача, понесені ним в результаті господарської діяльності збитки через неприйняття відповідачем відповідних змін до вищевказаних Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг та Порядку формування цін на універсальні послуги, які б передбачали покриття зазначених витрат, підлягають відшкодуванню згідно частини першої статті 23 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від   19 лютого 2021 року позов задоволено.
Визнано бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не прийняття, станом на час виникнення спірних відносин та звернення позивача до суду за захистом порушених прав, відповідних змін до постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05 жовтня 2018 року №1176 «Про затвердження Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг» та №1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги» - протиправною.
Стягнено на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (код: 42086719, адреса: 87539, Донецька обл., м. Маріуполь, бульв. Шевченка, 62) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код: 39369133, адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19) 6 649 000,00 грн., в рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та судовий збір в сумі 23 122, 00 грн.
Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем подано апеляційну скаргу, в яких просять суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та винести нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
08 червня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» - Ткач Іриною Миколаївною подано клопотання про призначення судово - економічної експертизи у справі №640/18341/20.
Заявник зазначає, що однією із вимог позивача у справі є стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» 6 649 000, 00 грн. в рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Судом першої інстанції зазначену вище вимогу позивача задоволено.
У зв`язку із тим, що оскаржуючи рішення суду першої інстанції, відповідач наголошує на відсутність наявності шкоди та її розміру.
Таким чином, для вирішення питання про те, чи дійсно позивачу завдані збитки та чи правомірно нараховано позивачем шкода, потрібна спеціальні знання в області економіки, бухгалтерського обліку та звітності.
Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.
Тому, дослідивши матеріали справи та клопотання представника позивача про призначення судово - економічної експертизи у справі №640/18341/20, колегія суддів дійшла до наступного.
Зважаючи на характер спірних правовідносин та підстави неприйняття прийняття відповідних змін до постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05 жовтня 2018 року №1176 «Про затвердження Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг» та №1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги» та посиланням відповідача на те, що відсутня наявність шкоди завданої позивачеві та її розміру.
Таким чином, для вирішення питання про те, чи дійсно позивачу завдані збитки та чи правомірно нараховано позивачем шкода, потрібна спеціальні знання в області економіки, бухгалтерського обліку та звітності.
З огляду на викладені обставини колегія суддів прийшла до висновку щодо наявності підстав для призначення у даній справі судової економічної експертизи, на розгляд якої поставити наступні питання:
1. Чи завдані збитки Товариству з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» за період березень 2020 року - червень 2020 року, як постачальнику універсальних послуг, під час врегулювання небалансів (різниця між вартістю купівлі - продажу електричної енергії на Балансуючому ринку за цінами Ринку на добу наперед та цінами Балансуючого ринку) при відсутності відповідного нормативно - правового акту, що передбачає механізм компенсації витрат, пов`язаних із платою за небаланси?
2. Якщо завдані, то в якій сумі?
У зв`язку із зазначеним вище, колегія суддів керуючись ст.ст. 101, 102, 103 КАС України, ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року №53/5 дійшла до висновку про задоволення клопотання щодо призначення експертизи та ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» - Ткач Ірини Миколаївни про призначення судово - економічної експертизи - задоволити; призначено у справі №640/18341/20 судову економічну експертизу; проведення судової економічної експертизи доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська,6). Поставлено на розгляд судової економічної експертизи наступні питання: 1. Чи завдані збитки Товариству з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» за період березень 2020 року - червень 2020 року, як постачальнику універсальних послуг, під час врегулювання небалансів (різниця між вартістю купівлі - продажу електричної енергії на Балансуючому ринку за цінами Ринку на добу наперед та цінами Балансуючого ринку) при відсутності відповідного нормативно - правового акту, що передбачає механізм компенсації витрат, пов`язаних із платою за небаланси? 2. Якщо завдані, то в якій сумі? Попередити експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Направлено матеріали справи №640/18341/20 до Київського науково - дослідного  інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, вул. Смоленська,6). Оплату за проведення судової економічної експертизи покласти на Товариство з додатковою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (87539, м. Донецьк, вул. Шевченка, 62, ЄДРПОУ 42086719). Зупинено провадження у справі №640/18341/20 до одержання результатів судової пожежно - технічної експертизи.
На виконання вимог ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2021 року КНДІСЕ 09.11.2021 року направлено висновок за результатами проведення судової економічної експертизи.
Перевіривши матеріали справи, керуючись ст. 237 КАС України, колегія суддів протокольною ухвалою постановила, провадження за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державна казначейська служба України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення збитків, поновити та призначити до розгляду у судовому засіданні на 20 січня 2022 року на 09 год. 30 год.
Провадження у справі, протокольною ухвалою від 20 січня 2022 року поновлено та призначено до розгляду розгляд справи.
Під час судового засідання представником відповідач заявлено клопотання по надання можливості ознайомитись з матеріалами справи, а саме висновком КНДІСЕ від 09.11.2021 року за результатами проведення судової економічної експертизи.
У зв`язку із зазначеним вище, колегія суддів протокольною ухвалою винесла рішення щодо задоволення клопотання представника відповідача та перенесення розгляду справи на 27.01.2022 року на 10 год. 10 хв. для надання можливості ознайомитись із результатами висновку експертизи КНДІСЕ від 09.11.2021 року.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції - зміні з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (код 42086719) у відповідності до ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №429, згідно статуту та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 16 січня 2020 року, за основним видом економічної діяльності займається торгівлею електроенергією (код 35.14), та відповідно до пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення», статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» здійснює постачання електричної енергії, як постачальник універсальних послуг на території Донецької області.
Як зазначено позивачем, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» купує електричну енергію на ринку двосторонніх договорів, в тому числі у ТОВ «Д. Трейдінг» (код 42751799) за договором від 26 червня 2019 року №2-1-2019/339. Купівля оформлюється відповідними актами купівлі-продажу, що відображають всі необхідні витрати, а саме купівлю електричної енергії як товарну продукцію та купівлю-продаж небалансу електричної енергії з урахуванням додаткових витрат на врегулювання небалансів, пов`язаних з різницею цін Ринку на добу наперед та цінами Балансуючого ринку.
Через те, що всі учасники ринку, крім споживачів, які купують електричну енергію за договорами про постачання електричної енергії споживачу, несуть відповідальність за свої небаланси електричної енергії, для чого кожен учасник ринку зобов`язаний стати стороною, відповідальною за баланс (СВБ) або передати свою фінансову відповідальність за небаланси іншій СВБ шляхом входження до її балансуючої групи на підставі укладення/приєднання до відповідного договору, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» приєдналось до договору врегулювання небалансів з ТОВ «Д. Трейдінг» та входить з ним в балансуючу групу.
За даним договором ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» купує та продає електричну енергію на покриття небалансів, при розрахунку вартості якої враховуються небаланси інших учасників цієї балансуючої групи та пов`язаного з цим синергічного ефекту.
Синергічний ефект виникає у разі протилежних за знаком (профіцитних або дефіцитних) погодинних обсягів небалансу учасників балансуючої групи, в результаті чого такі протилежні за знаком обсяги компенсують один одного.
Так, за результатами березня-червня 2020 року додаткові витрати ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» на врегулювання небалансів (різниці між вартістю купівлі-продажу електричної енергії на Балансуючому ринку за цінами Ринку на добу наперед та цінами Балансуючого ринку) склали 1 4353 000, 00 грн., а з урахуванням ефекту від участі у Балансуючій групі - 8 911 000, 00 грн.
Згідно викладених позивачем пояснень, постанова НКРЕКП від 05 жовтня 2018 року №1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги», що регулює питання ціноутворення для постачальників універсальних послуг, не передбачала механізмів щодо компенсації витрат, пов`язаних із платою за небаланси і така ситуація призводила до значних збитків від діяльності з постачання універсальних послуг побутовим та малим не побутовим споживачам та була причиною зниження платоспроможності постачальників універсальних послуг, а також обмежувала ліквідність постачальника універсальних послуг на ринку електричної енергії.
Разом з тим, у позовній заяві зазначено, що 24 лютого 2020 року після відкритого обговорення проекту постанови НКРЕКП «Про внесення змін до Порядку формування цін на універсальні послуги», затвердженого протоколом №25-п, представники НКРЕКП погодились повернутися до питання включення вартості електричної енергії на балансуючому ринку до закупівельної ціни електричної енергії після внесення змін до Правил ринку, яке відбулося 28 лютого 2020 року, однак питання покриття економічно обґрунтованих витрат постачальників універсальних послуг, в порушення пункту 15 частини другої статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» так і не було вирішеним, що призвело до додаткових витрат ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», як постачальника універсальної послуги, у розмірі 6649000,00 грн., за період діяльності із постачання універсальних послуг з 28 лютого 2020 року до часу подання позовної заяви.
На переконання позивача, вищевказані додаткові витрати підтверджуються співставленням даних щодо обсягів купівлі-продажу небалансів, вартості купівлі-продажу небалансів та обсягів споживання електричної енергії малими непобутовими споживачами.
Водночас, загальні обсяги купівлі-продажу небалансів підтверджуються актами купівлі-продажу небалансів, підписаних між ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» та ТОВ «Д. Трейдінг», які в свою чергу розраховуються з урахуванням даних щодо обсягів електричної енергії, отриманих за допомогою електронної платформи «Market management system», та з урахуванням обсягів спожитої електричної енергії малими не побутовими споживачами і вартості електричної енергії на балансуючому ринку.
Позивачем також зазначено, що понесені ним збитки впливають на його економічний стан та матимуть негативний вплив на фінансово-економічні показники, які і на конкурентноспроможність, адже станом на дату подачі позову НКРЕКП не вжила жодних заходів для врегулювання питання ціноутворення для постачальників універсальних послуг, що передбачали б механізм компенсації витрат, пов`язаних із купівлею-продажем небалансів електричної енергії.
Наголошуючи на тому, що положеннями статті 6 Закону України «Про ринок електричної енергії» та статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» перебачено відповідні повноваження відповідача на вжиття заходів щодо врегулювання питання ціноутворення разом із компенсацією спірних витрат, на думку позивача триваюча бездіяльність відповідача свідчила про допущення порушень пункту 15 частини другої статті 3, частини сьомої статті 62, частини третьої статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», частини четвертої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Таким чином, відповідно до частини першої статті 23 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», згідно статей 170, 1166, 1173, 1192 Цивільного кодексу України, за змістом позовної заяви завдана позивачу державою, в особі НКРЕКП шкода у вигляді понесених ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» витрат внаслідок допущеної протиправної бездіяльності відповідача, має бути компенсована шляхом відшкодування збитків у розмірі 6 649 000, 00 грн. з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України. 
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
За приписами ч. 1 ст. 2 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері енергетики: - діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; - діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом, трейдерської діяльності.
Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України (частина перша статті 3 Закону №1540-VIII).
Як зазначено в ч. 2 ст. 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Згідно ч. 3 ст. 3 Закону №1540-VIII основними завданнями Регулятора є, зокрема: - забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; - реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; - інші завдання, передбачені законом.
Основними принципами діяльності Регулятора, за ст. 4 Закону №1540-VIII є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність у межах, визначених законом; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення.
Порядок організації роботи Регулятора та прийняття рішень визначений статтею 14 Закону №1540-VIII.
Засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті (ч. 1 ст. 14 Закону №1540-VIII).
Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію (ч. 2 ст. 14 Закону №1540-VIII).
Згідно ч. 4 ст. 14 Закону №1540-VIII Регулятор на своїх засіданнях, у тому числі: - розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; - розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; - приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 14 Закону №1540-VIII рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.
За ч. 7 ст. 14 Закону №1540-VIII рішення Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів, та рішення з питань встановлення тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій, цін (тарифів) для населення (якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів) надані спеціальними законами) набирають чинності з дня, наступного за днем їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, якщо більш пізній строк набрання чинності не встановлено самим рішенням, але не раніше дня оприлюднення рішення. Регулятор оприлюднює свої рішення не пізніше п`яти робочих днів з дня їх прийняття.
Інші рішення Регулятора набирають чинності з дня їх прийняття, якщо рішенням не встановлено більш пізній строк набрання чинності, та доводяться до відома осіб, на яких поширюється їх дія, у порядку, встановленому Регулятором.
Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг (ч. 9 ст. 14 Закону №1540-VIII).
Функції та повноваження Регулятора визначені ст. 17 Закону №1540-VIII, зокрема для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: - приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; - розробляє та затверджує нормативно-правові акти, у тому числі: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; правила ринку, правила ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та зміни до них відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії»; порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону №1540-VIII порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими та підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора та в офіційному друкованому виданні. При розробленні та затвердженні зазначених методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг отримали належні стимули на коротко - та довгостроковий періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання.
У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
Збитки, завдані суб`єкту господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, внаслідок прийняття Регулятором неправомірного рішення, дій чи бездіяльності Регулятора, підлягають відшкодуванню в порядку, передбаченому законом (ч. 1 ст. 23 Закону №1540-VIII).
Так, визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року №2019-VIII.
Згідно визначень, наведених у ч. 1 ст. 1 Закону №2019-VIII: - баланс між попитом та пропозицією - задоволення прогнозованого попиту споживачів на електричну енергію без необхідності вжиття заходів для зменшення обсягу споживання; - балансуюча група - об`єднання учасників ринку, що створюється на підставі договору про створення балансуючої групи, у межах якого визначений договором учасник ринку, який входить до такого об`єднання, несе відповідальність за баланс електричної енергії всіх інших учасників ринку, що входять до такого об`єднання; - балансуючий ринок електричної енергії (далі - балансуючий ринок) - ринок, організований оператором системи передачі електричної енергії з метою забезпечення достатніх обсягів електричної потужності та енергії, необхідних для балансування в реальному часі обсягів виробництва та імпорту електричної енергії і споживання та експорту електричної енергії, врегулювання системних обмежень в об`єднаній енергетичній системі України, а також фінансового врегулювання небалансів електричної енергії; - відповідальність за баланс - зобов`язання учасників ринку повідомляти і виконувати погодинні графіки електричної енергії відповідно до обсягів купленої та проданої електричної енергії та нести фінансову відповідальність за врегулювання небалансів; - двосторонній договір - договір купівлі-продажу електричної енергії, укладений між двома учасниками ринку поза організованими сегментами ринку, крім договору постачання електричної енергії споживачу; - договір купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (далі - договір на ринку «на добу наперед») - договір, укладений в електронній формі між оператором ринку та учасником торгів «на добу наперед» на купівлю-продаж електричної енергії за результатами торгів «на добу наперед», відповідно до якого здійснюється одночасне прийняття учасником торгів «на добу наперед» і оператором ринку прав та зобов`язань з купівлі-продажу електричної енергії за результатами проведення відповідних торгів «на добу наперед»; - електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; - малий не побутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт; - небаланс електричної енергії - розрахована відповідно до правил ринку для кожного розрахункового періоду різниця між фактичними обсягами відпуску або споживання, імпорту, експорту електричної енергії сторони, відповідальної за баланс, та обсягами купленої і проданої електричної енергії, зареєстрованими відповідно до правил ринку; - не побутовий споживач - фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання; - оператор ринку - юридична особа, яка забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках; - побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність); - постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; постачання електричної енергії - продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії; - ринок електричної енергії «на добу наперед» (далі - ринок «на добу наперед») - сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу; - споживач - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання; - сторона, відповідальна за баланс, - учасник ринку, зобов`язаний повідомляти та виконувати свої погодинні графіки електричної енергії (та/або балансуючої групи) відповідно до обсягів купленої та/або проданої електричної енергії та фінансово відповідальний перед оператором системи передачі за свої небаланси (та/або небаланси балансуючої групи); - торги електричною енергією на ринку «на добу наперед» (далі - торги «на добу наперед») - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів наступної за днем проведення торгів доби відповідно до правил ринку «на добу наперед»; - універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України; - учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2019-VIII основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема: 1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; 2) правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; 3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; 4) кодексом комерційного обліку; 5) правилами роздрібного ринку; 6) іншими нормативно-правовими актами.
Ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом (ч. 1 ст. 3 Закону №2019-VIII).
Зокрема, згідно ч. 2 ст. 3 Закону №2019-VIII функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах, у тому числі: - забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії; - незалежного державного регулювання; - недискримінаційного ціно- та тарифоутворення, що відображає економічно обґрунтовані витрати.
Обов`язковою умовою участі в ринку електричної енергії (крім споживачів, які купують електроенергію за договором постачання електричної енергії споживачу), за ч. 3 ст. 3 Закону №2019-VIII є укладення договору про врегулювання небалансів з оператором системи передачі.
Частиною 1 ст. 4 Закону №2019-VIII встановлено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються зазначені у вказаній статті Закону види договорів.
Так, згідно ч. 1 ст. 63 Закону №2019-VIII універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим не побутовим споживачам.
Відповідно до ч. 3 ст. 63 Закону №2019-VIII постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.
Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам постачальник універсальних послуг здійснює купівлю-продаж електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами. Методика (порядок) розрахунку ціни електричної енергії, що застосовується постачальником універсальних послуг при формуванні цін на універсальні послуги, затверджується Регулятором.
Власне, із прийняттям Закону №2019-VIII п. 17 прикінцевих та перехідних положень останнього передбачалось Регулятору затвердити зокрема такі документи: - протягом дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом - правила ринку, правила ринку «на добу наперед»; - протягом 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом забезпечити прийняття та затвердження інших нормативно-правових актів, передбачених цим Законом.
Відповідачем зазначено, що з огляду на вищевикладені вимоги Закону, НКРЕКП було розроблено проект постанови «Про затвердження Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг».
Вказаний проект постанови відповідно до Закону №2019-VIII визначав процедуру та механізм формування тарифу на послуги постачальника універсальних послуг і враховував принципи відшкодування економічно обґрунтованих витрат на здійснення діяльності постачальника універсальних послуг та отримання обґрунтованого рівня прибутку.
Крім того, НКРЕКП було розроблено проект постанови «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги».
Порядок формування цін на універсальні послуги визначав механізм формування цін на електричну енергію для побутових та малих не побутових споживачів в рамках надання універсальних послуг згідно із Законом.
Пунктом 3 перехідних положень даного Порядку також визначався механізм формування ціни на універсальні послуги до дати початку дії нового ринку електричної енергії та у перший розрахунковий період з дати початку дії нового ринку електричної енергії.
А саме, до дати початку дії нового ринку електричної енергії ціна на універсальні послуги складається із прогнозованої оптової ринкової ціни на електричну енергію, скоригованої на коефіцієнт, що враховує графік споживання електричної енергії населенням (К=1,05), тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, тарифу на послуги постачальника універсальних послуг.
У перший розрахунковий період з дати початку дії нового ринку електричної енергії, коли ще неможливо спрогнозувати ціну електричної енергії на нових сегментах ринку, ціна на універсальні послуги складається з закупівельної ціни, рівень якої визначається на рівні прогнозованої оптової ринкової ціни на електричну енергію, яка була затверджена НКРЕКП на квартал, що передував даті початку дії нового ринку електричної енергії, скоригованої на коефіцієнт, що враховує графік споживання електричної енергії населенням, тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, тарифу на послуги постачальника універсальних послуг.
Відповідно, на засіданні НКРЕКП, що відбулось у формі відкритого слухання 05 жовтня 2018 року, було прийнято постанови №1176 «Про затвердження Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг» та №1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги».
Вказане, за твердженням відповідача, свідчить про те, що НКРЕКП у межах компетенції відповідно до Законів України №2019-VIII та №1540-VIII виконувала в повному обсязі свої повноваження у частині затвердження нормативно-правових актів на ринку електричної енергії.
На противагу заперечень відповідача, у відповіді на відзив позивач вказав зокрема на те, що з початком дії ринку електричної енергії, яке відбулося 01 липня 2019 року, набули чинності Правила ринку, затверджені постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №307 (в редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року №1168).
Постановою НКРЕКП від 28 лютого 2020 року №516 внесені зміни до Правил ринку та запроваджено новий підхід до формування платежів за небаланси та балансуючу енергію, а також значно розширено діапазон відхилення ціни Балансуючого ринку від ціни на Ринку на добу наперед, що значно підвищило витрати постачальників на врегулювання небалансів.
Попри це, питання щодо покриття економічно обґрунтованих витрат постачальників універсальних послуг залишилось невирішеним та призвело до додаткових витрат ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», як постачальника універсальної послуги, що є порушенням п. 15 ч. 2 ст. 3 Закону №2019-VIII.
Тобто, тривале не вирішення НКРЕКП питання з приводу необхідності внесення змін до нормативних актів, що регулюють ринок електричної енергії, щодо врахування в ціні на універсальні послуги складової для компенсації витрат постачальників універсальних послуг у зв`язку з небалансами електричної енергії, що виникають при постачанні електричної енергії малим непобутовим споживачам, було підтвердженням бездіяльності відповідача.
Щодо посилання позивача на п. 1 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого Указом Президента України від 13 квітня 2011 року №460/2011, відповідні положення Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», Бюджетного кодексу України та Цивільного кодексу України додатково вказав, що зазначена майнова шкода завдана ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» державою в особі НКРЕКП внаслідок протиправної бездіяльності останньої, а тому залучення Державної казначейської служби України, яка реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів та здійснює виконання рішень суду про стягнення коштів де боржником виступає державний орган, є правомірним і вимоги про стягнення спірних коштів з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України відповідають Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідачем звернуто увагу на те, що враховуючи численні звернення постачальників універсальних послуг стосовно необхідності врахування в ціні на універсальні послуги складової для компенсації витрат постачальників універсальних послуг у зв`язку з небалансами електричної енергії, що виникають при постачання електричної енергії малим непобутовим споживачам, НКРЕКП розроблено та 09 вересня 2020 року на засіданні у формі відкритого слухання схвалено проект постанови НКРЕКП «Про внесення змін до Порядку формування цін на універсальні послуги». 
Зміни до Порядку передбачали врахування при визначені ціни купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії додаткових витрат на оплату небалансів, що виникають у постачальників універсальних послуг при купівлі електричної енергії для потреб малих непобутових споживачів.
Крім того, з метою удосконалення механізму формування цін на електричну енергію для малих не побутових споживачів, зокрема врахування в структурі ціни на універсальну послугу більш актуальних даних, НКРЕКП розроблено та 07 жовтня 2020 року на засіданні у формі відкритого слухання схвалено проект постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до Порядку формування цін на універсальні послуги».
Зміни до Порядку передбачали зміну розрахункового періоду з кварталу на календарний місяць.
Також, відповідачем зазначено, що постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 року №694 прийнято зміни до Положення про покладення спеціальних обов`язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, відповідно до яких запроваджено перехідну модель покладення спеціальних обов`язків (ПСО) на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії.
В свою чергу, з метою надійного та збалансованого функціонування ринку електричної енергії НКРЕКП опрацьовується питання впровадження з 01 січня 2021 року «фінансової моделі ПСО».
Відповідно, на переконання відповідача, НКРЕКП розглядалося питання щодо комплексного перегляду нормативно-правових актів, зокрема внесення змін до Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг, затвердженої постановою НКРЕКП від 05 жовтня 2018 року №1176, з урахуванням очікуваних змін до діючої моделі ПСО.
Так, згідно додаткових пояснень відповідача, 09 грудня 2020 року на засіданні НКРЕКП, що проходило у формі відкритого слухання, прийнято постанову №2387 «Про внесення змін до Порядку формування цін на універсальні послуги», якою передбачено врахування додаткових витрат на оплату небалансів, що виникають у постачальників універсальних послуг при купівлі електричної енергії для потреб малих непобутових споживачів.
В той же час, НКРЕКП опрацьовується питання можливості врахування небалансів електричної енергії, що виникали при постачанні електричної енергії малим непобутовим споживачам у 2020 році, як об`єктивний чинник під час перевірки дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу.
Однак, згідно заперечень позивача на додаткові пояснення відповідача, останні лише підтверджують наявність протиправної бездіяльності НКРЕКП, що мала місце станом на час виникнення спірних правовідносин та, відповідно, до прийняття НКРЕКП постанови від 09 грудня 2020 року №2387, якою урегульовані питання небалансів на 2021 рік, а відтак заявлені у позовній заяві вимоги є правомірними.
На підстав вище зазначеного, колегія суддів пиходить до висновку, що до основних завдань відповідача - НКРЕКП, як Регулятора на ринку електричної енергії відноситься, у тому числі, реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.
Для ефективного виконання покладених на НКРЕКП завдань, Регулятору зокрема надано повноваження із прийняття обов`язкових до виконання рішеннь з питань, що належать до його компетенції, а також розроблення та затвердження відповідних нормативно-правових актів.
При здійсненні таких повноважень, власне у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін, відповідні порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні, зокрема забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат та обґрунтованої прибутковості.
Необхідність надання постачальником універсальної послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, встановлена частиною третьою статті 63 Закону №2019-VIII.
Передусім, п. 2 ч. 2 ст. 62 Закону №2019-VIII встановлено, що виконання функцій постачальника універсальних послуг є спеціальним обов`язком, що покладається на учасників ринку електричної енергії, а частиною сьомою даної статті Закону прямо передбачено, що умови виконання спеціальних обов`язків мають забезпечувати покриття економічно обґрунтованих витрат учасника ринку на виконання таких обов`язків.
          Як вбачається із матеріалів справи та наведених правових позицій сторін, спірні правовідносини полягають у тому, що станом на час подання позовної заяви та до прийняття відповідачем постанови від 09 грудня 2020 року №2387, затверджені НКРЕКП 05 жовтня 2018 року Порядок формування цін на універсальні послуги та Методика розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг не передбачали механізмів компенсації витрат постачальників універсальних послуг у зв`язку з небалансами електричної енергії, що виникають при постачанні електричної енергії малим непобутовим споживачам.
Колегія суддів звертає увагу на те, що факт понесення ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», як постачальником універсальних послуг витрат за період діяльності з постачання універсальних послуг з 28 лютого 2020 року до часу подання позову, зокрема їх виникнення у зв`язку із покриттям небалансів електричної енергії, не заперечувався відповідачем, а розмір вказаних позивачем збитків в сумі 6 649 000, 00 грн., що підтверджується копіями актів купівлі-продажу небалансів електричної енергії та розрахунками-розшифровками до них, копіями звітності про діяльність постачальника електричної енергії, звітів про обсяги закупки та продажу електроенергії, разрахунками витрат на балансуючому ринку і вартості небалансів, - також не спростовано відповідачем.
Як наслідок, висловлене відповідачем у додаткових поясненнях твердження про відсутність факту наявності таких збитків та їх розміру суд відхиляє як таке, що суперечить ч. 1 ст. 9, ч.ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України.
Щодо заперечення відповідача на користь доводів про відсутність бездіяльності НКРЕКП, яка слугувала підставою для звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом, колегія суддів зазначає наступне.
Так, в матеріалах справи наявна копія звернення ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» до Голови НКРЕКП від 26 травня 2020 року №3073, в якому позивачем наголошувалось на предметі спору, а саме на тому, що затверджені відповідачем Порядок формування цін на універсальні послуги, Методика розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг, а також Положення про покладення спеціальних обов`язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 05 червня 2019 року №483 - не передбачають механізмів щодо компенсації витрат, пов`язаних із купівлею-продажем електричної енергії на балансуючому ринку.
Зокрема, позивачем у вказаному зверненні наголошувалось, що подальше зволікання у вирішенні даного питання може призвести до масових звернень постачальників універсальних послуг до суду, за захистом своїх прав та гарантій, передбачених нормами частини сьомої статті 62 Закону №2019-VIII, так як існуючі умови виконання спеціальних обов`язків не забезпечуюють покриття економічно обґрунтованих витрат учасника ринку на виконання таких обов`язків.
Відповідно, у вказаному зверненні позивач просив Голову НКРЕКП терміново вирішити вищезазначене питання із вжиттям заходів щодо компенсації збитків на врегулювання небалансів постачальникам універсальних послуг.
З обґрунтування Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики від 09 вересня 2020 року, що є структурним підрозділом НКРЕКП, щодо схвалення проекту рішення, що має ознаки регуляторного акта - постанови НКРЕКП «Про внесення змін до Порядку формування цін на універсальні послуги», убачається, що до НКРЕКП надходили численні звернення постачальників універсальних послуг стосовно необхідності врахування в ціні на універсальні послуги складової для компенсації витрат постачальників універсальних послуг у зв`язку з небалансами електричної енергії, що виникають при постачанні електричної енергії малим непобутовим споживачам.
Зокрема, у вказаному обґрунтуванні зазначалося, що додаткові витрати на оплату небалансів об`єктивно виникають у постачальників універсальних послуг при купівлі електричної енергії для потреб малих не побутових споживачів, у зв`язку з чим постала необхідність їх врахування через вдосконалення формули розрахунку прогнозованої ціни електроенергії шляхом доповнення її коефіцієнтами, що враховують граничний відносний обсяг небалансів електричної енергії та граничне відносне відхилення цін небалансів електричної енергії від цін електричної енергії на Ринку на добу наперед.
Але, згідно додаткових пояснень відповідача, питання компенсації витрат на небаланси, раніше понесених постачальниками універсальних послуг, що виникли при постачанні електричної енергії малим непобутовим споживачам у 2020 році, наразі є невирішеним та лише опрацьовується у якості можливості їх врахування, як об`єктивного чиннику під час перевірки дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства та ліцензійний умов з постачання електричної енергії.
Колегія суддів звертає увагу на те, що цитованою раніше нормою ч. 1 ст. 23 Закону №1540-VIII встановлено відповідальність НКРЕКП перед суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, шляхом відшкодування збитків, понесених таким суб`єктом господарювання, зокрема внаслідок допущеної бездіяльності Регулятором.
Щодо посилання відповідача на те, що існуючий станом на час виникнення спірних правовідносин методологічний підхід передбачав економічні стимули для постачальників закуповувати електричну енергію за двосторонніми договорами дешевше ніж на Ринку на добу наперед і тим самим компенсувати купівлю дорожчої електричної енергії на балансуючому ринку, що зазначений підхід враховував інтереси постачальників електричної енергії та споживачів, а також що із запровадженням перехідної моделі покладення спеціальних обов`язків на ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії у постачальників електричної енергії з`явилось більше можливостей закуповувати електричну енергію на ринку двосторонніх договорів за ціною, нижчою ніж на Ринку на добу наперед, колегія суддів зазначає наступне.
Так, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції та відхиляє, оскільки останні не відносяться до предмету спору та є опосередкованими судженнями відповідача, що на його думку свідчать про відсутність допущення НКРЕКП протиправної бездіяльності щодо невиконання вимог абз. 2 ч. 4 ст. 17 Закону №1540-VIII.
Як наслідок, враховуючи, що на момент виникнення спірних правовідносин позивач діяв в межах та у відповідності до діючих на той час нормативно-правових актів, останній, ну думку суду, не може бути позбавлений права на отримання відшкодування з понесених ним збитків внаслідок недотримання відповідачем принципів державної регуляторної політики.
Також, колегія суддів відхиляє доводи відповідача, як одну з підстав для відмови у позові про те, що позивач не оскаржував Методику розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг, затвердженої постановою НКРЕКП від 05 жовтня 2018 року №1176, та Порядок формування цін на універсальні послуги, затвердженого постановою НКРЕКП від 05 жовтня 2018 року №1177. Не оскарження нормативного акту не позбавляє в свою чергу оскаржити наслідки застосування/незастосування певних положень такого акту, які, як вважає позивач, мали вплив на його господарську діяльність.
В іншій частині доводів відповідача, висловлених на користь заперечень на твердження позивача про понесення ним відповідних збитків внаслідок бездіяльності відповідача, суд не вбачає достатніх та переконливих аргументів, які б спростовували вищевикладені встановлені обставини.
Згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
При цьому, звернуті позивачем вимоги саме до Державної казначейської служби України щодо стягнення з Державного бюджету України на користь ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» збитків, завданих НКРЕКП суд вважає необґрунтованими.
Так, згідно ч. 2 ст. 1 Закону №1540-VIII Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.
Регулятор має достатньо людських та фінансових ресурсів для виконання своїх завдань відповідно до цього Закону та інших законів. Регулятор самостійно розподіляє кошти, виділені Регулятору на відповідний рік, та розпоряджається ними (частина четверта статті 5 Закону №1540-VIII).
Фінансування Регулятора, його центрального апарату і територіальних органів здійснюється за рахунок надходження до спеціального фонду Державного бюджету України внесків на регулювання, які сплачуються суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до статті 13 цього Закону. Внески на регулювання зараховуються до доходів спеціального фонду Державного бюджету України, не підлягають вилученню та використовуються за цільовим призначенням на фінансування діяльності Регулятора, його центрального апарату і територіальних органів (частина перша статті 10 Закону №1540-VIII).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 червня 2018 року по справі №910/23967/16 (провадження №12-110гс18) в частині формулювання резолютивної частини судових рішень про задоволення позову в спорах де відповідачем є держава, яка бере участь у справі через відповідний орган (органи) державної влади, щодо необхідності зазначення таких відомостей, як орган, через який грошові кошти мають перераховуватись, або номера чи виду рахунку, з якого має бути здійснено стягнення/списання, у пункті 6.21 зазначила про те, що такі відомості не впливають ні на підстави, ні на обов`язковість відновлення права позивача в разі встановлення судом його порушення, та за своєю суттю є регламентацією способу та порядку виконання судового рішення, що має відображатися у відповідних нормативних актах, а не резолютивній частині рішення.
Відповідно, колегія суддів приймає пояснення третьої особи по справі та не вбачає законних підстав для задоволення вимог позивача щодо стягнення понесеної ним майнової шкоди з Державного бюджету України саме та безпосередньо через Державну казначейську службу України.
На підстав вище зазначеного, колегія судді погоджується із висновком суд першої інстанції щодо визнання бездіяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не прийняття, станом на час виникнення спірних відносин та звернення позивача до суду за захистом порушених прав, відповідних змін до постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05 жовтня 2018 року №1176 «Про затвердження Методики розрахунку тарифу на послуги постачальника універсальних послуг» та №1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги» - протиправною та стягнення понесених збитків.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції помилково стягнено на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 6 649 000,00 грн., в рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та зазначає наступне.
Проте,  колегія суддів зазначає, що на виконання ухвали Шостого ААС від 10 червня 2021 року щодо призначення судової економічної експертизи Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз 09.11.2021 року направлено висновок експертів від 22.10.2021 №20239/21-71/31549/31550/21-71.
Так, на вирішення експертизи поставлено питання:
« 1. Чи завдані збитки Товариству з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» за період березень 2020 року - червень 2020 року, як постачальнику універсальних послуг, під час врегулювання небалансів (різниця між вартістю купівлі - продажу електричної енергії на Балансуючому ринку за цінами Ринку на добу наперед та цінами Балансуючого ринку) при відсутності відповідного нормативно - правового акту, що передбачає механізм компенсації витрат, пов`язаних із платою за небаланси?
2. Якщо завдані, то в якій сумі?».
Відповідно да поставлених питань експертами експертами зроблено висновки, що (т.2 а.с.27-43):
« 1. Товариству з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» за період березень 2020 року - червень 2020 року, як постачальнику універсальних послуг, під час врегулювання небалансів (різниця між вартістю купівлі - продажу електричної енергії на Балансуючому ринку за цінами Ринку на добу наперед та цінами Балансуючого ринку) при відсутності відповідного нормативно - правового акту, що передбачає механізм компенсації витрат, пов`язаних із платою за небаланси, завдано збики.
2. Загальна сума збитків у вигляді вимушених додаткових вистрат Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» за період березень 2020 року - червень 2020 року, документально та розрахунково підтверджуються в розмірі 5   540   813, 00 грн (або 5   541 тис.грн (без ПДВ).».
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року в частині стягнення завданих збитків позивачеві, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення наступного змісту:
«Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (код: 42086719, адреса: 87539, Донецька обл., м. Маріуполь, бульв. Шевченка, 62) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код: 39369133, адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19) 5 540813,00 грн., без ПДВ, в рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та судовий збір в сумі 23 122, 00 грн.».
В решті рішення суду залишити без змін.
Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, проте помилково не дослідив в повному обсязі питання щодо суми стягнення завданих збитків позивачеві, а тому мотивувальна та резолютивна частині рішення підлягають зміні.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень   та   у спосіб, що визначені   Конституцією   та   законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод   та   інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, але помилкове застосування норм матеріального права призвели до неправильного вирішення питання, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні на піставі ст. 317 КАС України.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задоволити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року - змінити, виклавши третій абзац її резолютивної частини в такій редакції:
«Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (код: 42086719, адреса: 87539, Донецька обл., м. Маріуполь, бульв. Шевченка, 62) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код: 39369133, адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19) 5 540813,00 грн., без ПДВ, в рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та судовий збір в сумі 23 122, 00 грн.».
У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року- залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.
(Повний текст виготовлено - 10 лютого 2022 року).

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк 
                    
Судді:                                                                                          Н.П. Бужак

                                                                                                    А.Г. Степанюк