Постанова
Іменем України 
27 січня 2022 року
м. Київ
справа № 220/237/20
провадження № 51-2947 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 12019050620000249 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 01 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. 
 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 18 травня 2021 року вирок районного суду змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком районного суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він у середині жовтня 2019 року у лісосмузі біля с. Нескучне Донецької області зірвав дикорослий кущ коноплі, переніс його до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де подрібнив, таким чином придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який умисно незаконно зберігав з метою збуту.
Зазначений наркотичний засіб у невстановленій кількості ОСОБА_6 умисно, незаконно збув ОСОБА_7 наприкінці листопада 2019 року за 200 грн. 
Крім того, ОСОБА_6 повторно збув цей наркотичний засіб у середині грудня 2019 року та 13 грудня 2019 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 14 грудня 2019 року було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 58,713 г.
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурором не надано жодного належного та допустимого доказу, що вказує на факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 . За таких обставин апеляційний суд перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд у порушення принципу безпосередності без дослідження в судовому засіданні доказів дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, та зробив висновок про перекваліфікацію дій винного, зокрема, апеляційний суд не допитав свідків, не вказав у чому полягає недопустимість їх показань, письмові докази не досліджував. Також прокурор вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, оскільки судове рішення не містить відповідей на усі доводи апеляційної скарги сторони захисту.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
Мотиви суду
 
Доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог закону щодо безпосередності дослідження доказів є слушними.
 
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
 
Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував на тому, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.   
 
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливий судовий розгляд, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Дотримання цих правил вимагається: а) якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації цього права особи, тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; б) якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
 
Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. 
 
В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку він здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог наведеної норми закону.
 
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції під час судового розгляду безпосередньо дослідив показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , висновки експерта, протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та інші докази, дав їм відповідно до вимог ст. 94 КПК України оцінку з точки зору належності та допустимості, а також достатності та взаємозв`язку і прийняв відповідне рішення.
 
Суд апеляційної інстанції, незважаючи на клопотання сторони захисту про дослідження доказів, безпосередньо в судовому засіданні їх не дослідив, хоча й зазначив в ухвалі про таке дослідження. Разом із тим, не допитавши жодного свідка, за результатами перегляду вироку апеляційний суд дав іншу оцінку їх показанням та протоколу обшуку, ніж суд першої інстанції, а також дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 збуту наркотичного засобу та перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Таким чином була порушена засада безпосередності. Недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та статей 86, 94 КПК України означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути враховані при постановленні судового рішення, а отже, таке рішення, відповідно до ст. 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим.
 
Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що судове рішення є актом реалізації судової влади. Законність рішення— це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Якість судового рішення це один із основних критеріїв якості правосуддя.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку.Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст.ст.372, 419 цього Кодексу.
 
Апеляційним судом цих вимог кримінального процесуального закону не дотримано.
 
Так, у рішенні апеляційного суду не зазначено, які саме норми закону було порушено місцевим судом та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. В ухвалі зазначено, що прокурором не надано жодного належного та допустимого доказу, який би вказував на те, що ОСОБА_6 збував наркотичні засоби. Проте, суд не визнав жоден із доказів наданих стороною обвинувачення недопустимим, не зазначив, у чому саме полягає порушення процесуального порядку отримання цих доказів, що мало би своїм наслідком визнання їх недопустимими відповідно до вимог статей 86, 87, 89 КПК України.
 
Також суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. В ухвалі зазначено, що в даному кримінальному провадженні  відсутні докази  збуту наркотичних засобів. Наведене стало підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України. Проте, апеляційний суд не навів жодних мотивів на спростування висновку суду першої інстанції про наявність у діях винного умислу на збут наркотичних засобів. Адже про умисел на збут наркотичних засобів може   свідчити   як   відповідна домовленість із особою,  яка придбала ці засоби,  так й інші обставини,  зокрема:  великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа  сама  наркотичні  засоби  або  психотропні  речовини  не вживає,  але виготовляє та зберігає їх;  тощо.
 
Таким чином, суд допустив неточності та протиріччя, що є неприпустимим, бо ставить під сумнів законність ухваленого рішення. 
 
Слід відмітити також те, що апеляційним судом на доводи, викладені в доповненні до апеляційної скарги сторони захисту, не надано жодної відповіді, що також суперечить вимогам ст. 419 КПК України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції у разі   істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що таким порушенням процесуального закону є недотримання апеляційним судом вимог ст. 23 КПК України, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення і, в свою чергу, позбавило можливості колегію суддів касаційного суду зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій ОСОБА_6 . Тому це є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                    ОСОБА_12