Справа № 761/41167/21                                                    Головуючий в суді І інстанції - Сидоров Є.В.
Провадження № 33/824/893/2022                                                              Головуючий - Олійник В.І. 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К  Р А Ї Н И
14 лютого 2022  року                                                                                м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду Олійник В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою адвоката Волошенка Олександра Вадимовича - представника ОСОБА_1 на постанову Шевченківського районного суду м.Києва від 09 грудня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої менеджером у ТОВ «Хліб», проживаючої за адресою:  АДРЕСА_1 , -
 
в с т а н о в и в :
 
Постановою судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 грудня 2021 року, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП (протокол від 01 листопада 2021 №705) та звільнено від адміністративної відповідальності на підставі статті 22 КУпАП за малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням. 
Згідно з постановою суду та протоколу про адміністративне правопорушення №705  від 01 листопада 2021 року ОСОБА_1  01 листопада 2021 року о 20 годині 10 хвилин по вулиці Хрещатик, 32 в місті Києві допустила порушення вимог ст.29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», останнього абзацу п.3-5 Постанови Кабінету міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року №1236 зі змінами, п.1, 2 постанови Головного державного санітарного лікаря України №17 від 09.05.2020 року, п.3, 5, 7, 8 постанови Головного державного санітарного лікаря України №13, а саме допустила відсутність на вході до закладу спиртовмісних антисептиків з концентрацією активно діючої речовини понад 60 % для ізопропілових спиртів, понад 70% для етилових спиртів - в закладі застосовується антисептик АХД 2000 експрес (склад - спирт пропіловий - 40% і спирт ізопропіловий - 35% тощо), допустила суттєві недоліки щодо проведення температурного скрінінгу працівникам закладу, допустила нездійснення вимірювання температури тіла відвідувачів, допустила відсутність контролю з боку закладу щодо наявності у відвідувачів сертифікатів, що підтверджують вакцинацію проти СОVID-19.
Такі дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за частиною 1 статті 44-3 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду, адвокат Волошенко О.В. - представник ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки вона не була належним чином повідомлена про розгляд справи.
В обґрунтуванні апеляційної скарги також вказує, що  ОСОБА_1 не є посадовою особою ТОВ «Хлібний», а отже не є належним суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.443 КУпАП.
Також вказує, що інспектором не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження подій, які описані в Протоколі №705, і існують преюдиційні факти стосовно аналогічного протоколу за ст.443 КУпАП відносно ОСОБА_1 .
Вважає, що судом першої інстанції не було належнимчином повідомлено ОСОБА_1 та/або її захисника про час та дату судового засідання.
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши викладені особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, причини поважності строку апеляційного оскарження постанови суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
З метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на викладені в апеляційній скарзі обставини, вважаю за необхідне поновити  Волошенку О.В. - представнику ОСОБА_1  строк на апеляційне оскарження постанови судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 грудня 2021 року, оскільки справу розглянуто без його участі, а матеріали справи не містять належних доказів отримання ним копії оскаржуваної постанови.
Що стосується доводів апеляційної скарги, то апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Положеннями частини другої статті 7 КУпАП передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
В порядку ст.14 цього Кодексу посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням встановлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
Згідно зі ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
За ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності (ст.280 КУпАП).
Відповідно до вимог ст.ст.251, 252 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
В силу п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно з положеннями ч.1 ст.44-3 КУпАП порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, -
тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Об`єктивна сторона правопорушення полягає, зокрема, в порушенні особою (яка є суб`єктом правопорушення) правил щодо карантину людей, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства.
Відповідно до положень ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2», в редакції яка діяла на час вчинення правопорушення, від 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на усій території України встановлено карантин.
За  п.1, 2, 5, 7, 8 постанови Головного державного санітарного лікаря України №17 від 09.05.2020 року перед початком зміни проводиться температурний скринінг усім працівникам. Працівники, в яких при проведенні температурного скринінгу виявлено температуру тіла понад 37,2° C або ознаки респіраторних захворювань, не допускаються до виконання обов`язків.
При проведенні вимірювання температури тіла контактним методом забезпечується обов`язкова дезінфекція виробу, яким здійснюється термометрія, після кожного його використання згідно з інструкцією виробника дезінфекційного засобу.
На вході до закладу торгівлі, а також на кожному вході до торговельно-розважального центру необхідно: розмістити інформаційні матеріали щодо профілактики коронавірусної хвороби COVID-19 та повідомлення з проханням до відвідувачів залишатися вдома (утриматися від відвідування) при наявності ознак респіраторних захворювань; організувати місця для обробки рук спиртовмісними антисептиками з концентрацією активно діючої речовини понад 60 % для ізопропілових спиртів та понад 70 % для етилових спиртів.
 Адміністрація/персонал самостійно забезпечує та контролює виконання умов з недопущення черг. Біля місць потенційного скупчення людей повинно бути нанесено відповідне тимчасове маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менше 1,5 м.
Працівники закладів торгівлі, в тому числі, які видають замовлення та здійснюють розрахунок, повинні бути одягнені в медичну маску або респіратор та одноразові рукавички (ЗІЗ).
Після кожного зняття ЗІЗ та одяганням чистої маски/респіратора, одноразових рукавичок працівник повинен ретельно помити руки з милом або обробити антисептичним засобом.
Адміністрація закладу повинна провести навчання серед працівників щодо правил використання ЗІЗ, їх утилізації та забезпечити контроль за використанням ЗІЗ.
Суб`єкт господарської діяльності повинен забезпечити:
постійну наявність рідкого мила, антисептиків та паперових рушників в санвузлах (за їх наявності). Використання багаторазових рушників заборонено;
інформування клієнтів щодо встановлених обмежень та умов обслуговування в закладі та на офіційних сторінках в мережі Інтернет та соціальних мережах;
вологе прибирання виробничих приміщень та поверхонь, місць контакту рук працівників і відвідувачів (ручки дверей, місця сидіння, раковини, столи тощо з використанням миючих та дезінфекційних (в кінці зміни) засобів не рідше ніж кожні 2 години, перед відкриттям та після закінчення робочого дня/зміни;
централізований збір використаних ЗІЗ, паперових серветок в окремі контейнери (урни) з кришками та одноразовими поліетиленовими пакетами з подальшою утилізацією;
обмеження масових зборів працівників в закритих приміщеннях;
тимчасове відсторонення від роботи осіб з групи ризику (особи, які досягли 60-річного віку, особи, які мають хронічні захворювання, що пригнічують імунітет та хронічні захворювання легень).
Відповідно до ст.41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.
Вирішуючи питання про притягнення до адміністративної відповідальності апеляційний суд виходить з наступного.
Протокол про адміністративне правопорушення був складений 08 січня 2021 року уповноваженою особою, в якому зазначено про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбачено ч.1 ст.44-3 КУпАП, а саме: допустила відсутність на вході до закладу спиртовмісних антисептиків з концентрацією активно діючої речовини понад 60 % для ізопропілових спиртів, понад 70% % для етилових спиртів - в закладі застосовується антисептик АХД 2000 експрес (склад - спирт пропіловий - 40% і спирт ізопропіловий - 35% тощо), допустила суттєві недоліки щодо проведення температурного скрінінгу працівникам закладу, допустила нездійснення вимірювання температури тіла відвідувачів, допустила відсутність контролю з боку закладу щодо наявності у відвідувачів сертифікатів, що підтверджують вакцинацію проти СОVID-19. 
Разом з тим, ні у протоколі, ні у постанові судді не викладені конкретні докази, якими підтверджується винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення при обставинах, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та відповідно на момент розгляду справи в суді першої інстанції такі докази були відсутні.
У протоколі зазначено, що діяльність здійснювалась за адресою: м. Київ, вулиця Хрещатик, 32, ТОВ «Хлібний» менеджером ОСОБА_1 , на підтвердження чого надано фотографії. 
ОСОБА_1 не заперечує обставин своєї праці у цьому ресторані на посаді менеджера, та зазначає, що вона не є посадовою особою ТОВ «Хлібний», а отже не є належним суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.443 КУпАП.
Вказує, що інспектором не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження подій, які описані в Протоколі №705, надані фото є дефектними, а саме: на них не вказано дату, місце та час їх здійснення, вони не є достатньо якісними, щоб зрозуміти, що на них зображено.
На стадії апеляційного розгляду справи суду було надано копію посадової інструкції менеджера ресторану, згідно якої завданнями та обов`язками є:
-          Здійснює контроль за своєчасним та кваліфікованим обслуговуванням відвідувачів ресторану, правильним проведенням розрахунків з ними.
-          Здійснює контроль за збереженням товарно-матеріальних цінностей ресторану.
-          Консультує відвідувачів з питань наявних послуг.
-           Приймає та оформляє замовлення на обслуговування урочистих подій, інших спеціальних заходів, організовує їх проведення.
-          Вживає заходів щодо запобігання і ліквідації конфліктних ситуацій.
-          Своєчасно розглядає скарги і претензії відвідувачів і вживає заходів щодо усунення порушень і недоліків в роботі персоналу.
-          Контролює дотримання правил ведення касової дисципліни.
-          Здійснює контроль проведення інкасації.
-          Забезпечує умови для отримання відвідувачем достовірної інформації про товари, їх ціну, якість і споживчі властивості, а також отримання покупцем інформації, передбаченої законодавством, у тому числі Законом України «Про захист прав споживачів».
-          Негайно сповіщає безпосереднє керівництво про будь-які проблеми, що виникають в процесі діяльності ресторану, в установленому порядку.
-          Контролює ведення встановлених журналів.
-          Забезпечує наявність та збереження у встановлених місцях документів, що регламентують торговельну діяльність ресторану.
-          Зобов'язується дотримуватись Правил внутрішнього трудового розпорядку товариства.
-          Знає, розуміє і застосовує чинні нормативні документи, що стосуються його діяльності.
-          Знає і виконує вимоги нормативних актів про охорону праці, дотримується норм, методів і прийомів безпечного виконання робіт.
Також надано копію наказу №27ВК від 27.10.2021 року про призначення відповідальної особи, яким призначено керуючу рестораном ОСОБА_3 відповідальною особою з контролю та дотримання вимог щодо проведення профілактичних і протиепідемічних  заходів на період карантину на території Києва, а саме, до 31 грудня 2021 року, в закладі ТОВ «Хлібний» за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32.
Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність посадових осіб, проте не містить визначення цього поняття, але умовою притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб, цей Кодекс визначає недодержання правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
З наведених посадових обов`язків ОСОБА_1 не вбачається покладення на неї службових обов`язків щодо додержання встановлених правил у сфері охорони здоров'я населення та інших правил, натомість вбачається її підпорядкування безпосередньо керуючому ресторану та керівнику товариства.
Таким чином, слід погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, у її діях не вбачається наявності протиправності і її вини у порушенні правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, а такі обов`язки покладено на іншу особу.
З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява №926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист.
З урахуванням  викладеного,  тієї обставини,  що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимоги ст.256 КУпАП, оскільки останній не містить  посилання  на  нормативний акт, який передбачає  відповідальність  за дане   правопорушення,  вина   ОСОБА_1  у вчиненні   нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, не може вважатися доведеною.
Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю у діях ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення передбаченого ст..44-3 КУпАП.
 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
 
Поновити адвокату адвокату Волошенку Олександру Вадимовичу - представнику ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Шевченківського районного суду м.Києва від 09 червня 2021 року у справі про вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП відносно  ОСОБА_4 .
Апеляційну скаргу адвоката Волошенка Олександра Вадимовича - представника ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 грудня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої менеджером у ТОВ «Хліб», проживаючої за адресою: 
 АДРЕСА_1 ,задовольнити.
Постанову судді Шевченківського районного суду м.Києва від 09 грудня 2021 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої менеджером у ТОВ «Хліб», проживаючої за адресою: 
 АДРЕСА_1 , за ст.44-3КУпАП закрити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Київського 
апеляційного суду                                                                          В.І. Олійник