ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/18480/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Мамалуй О.О.
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В., 
Прокурора - Гавловська А.В.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис" - Яременко О.А. (самопредставництво),
Міністерства оборони України - Калюжний А.П. (самопредставництво)
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис"
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 (суддя Мудрий С.М.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 (колегія суддів: Грек Б.М., Разіна Т.І., Іоннікова І.А.)
у справі за позовом військового прокурора Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - Міноборони) 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис" (далі - ТОВ "Термал Віжн")
про стягнення 15 939 628,80 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами
1.          11.04.2019 Міноборони (за договором - замовник) та ТОВ "Термал Віжн" (за договором - виконавець) уклали державний контракт №403/1/19/39 на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням (далі - Контракт), відповідно до умов якого: 
-          виконавець зобов`язується виготовити і поставити замовнику з дотриманням вимог законодавства продукцію, зазначену в специфікації, що поставляється за державним оборонним замовленням згідно з додатком 1 до Контракту (далі - специфікація), а замовник прийняти через 932 військове представництво Міноборони та вантажоодержувача, зазначеного у специфікації та оплатити таку продукцію (п.1.1);
-          договірна вартість без урахування податку на додану вартість становить 141 064 408,00 грн (п.2.1 в редакції додаткової угоди  від 10.04.2020 №4); 
-          виконавець зобов`язаний виготовити і поставити продукцію згідно з умовами Контракту не пізніше строку, визначеного специфікацією, та надати замовнику документи згідно з п.2.13. Контракту (п.4.1); 
-          в обґрунтованих випадках, відповідно до спільного рішення, сторони мають право коригувати строки поставки та приймання продукції не пізніше ніж за 7 календарних днів до його закінчення шляхом внесення змін до контракту (п.4.2); 
-          за порушення строків поставки продукції виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості непоставленої (недопоставленої) продукції, за кожний день прострочення поза встановлені контрактом строки поставки, а за прострочення понад 30 днів з виконавця додаткового стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної суми (п.7.2); 
-          у разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більш ніж 30 календарних днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати контракт (п.7.6 в редакції додаткової угоди від 06.12.2019 №1);
-          Контракт набирає чинності з моменту його підписання та діє до 30.12.2019 (п.10.1).
2.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у справі №910/16553/19, яке набрало законної сили 16.12.2020, внесено зміни до Контракту в частині визначення строків поставки продукції, передбачених специфікацією (додаток №1 до Контракту), а саме: викласти графи № № 1, 2 стовпчика "Строк поставки продукції" таблиці, викладеної у специфікації, у наступній редакції: "до 30.04.2020". 
3.          ТОВ "Термал Віжн" поставило Міноборони частину продукції: 
-          5 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 1 126 585,60 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 28.05.2020 із простроченням на 27 днів;
-          20 комплектів монокулярів нічного бачення на загальну суму 2 546 878,00 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 28.05.2020 із простроченням на 27 днів;
-          15 комплектів монокулярів нічного бачення на загальну суму 1 910 158,50 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 19.08.2020 із простроченням на 110 днів;
-          26 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 5 858 245,12 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 19.08.2020 із простроченням на 110 днів;
-          7 комплектів монокулярів нічного бачення на загальну суму 891 407,30 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 08.09.2020 із простроченням на 130 днів;
-          21 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 4 731 659,52 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 08.09.2020 із простроченням на 130 днів;
-          24 комплектів монокулярів нічного бачення на загальну суму 3 056 253,60 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 12.10.2020 із простроченням на 164 днів;
-          25 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 5 632 928,00 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 12.10.2020 із простроченням на 164 днів;
-          55 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 12 392 441,60 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 28.10.2020 року із простроченням на 180 днів;
-          17 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 3 830 391,04 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) поставлені 05.11.2020 із простроченням на 188 днів;
-          18 комплектів монокулярів нічного бачення на загальну суму 2 292 190,20 грн та 117 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 26 362 103,04 грн (мали бути поставлені до 30.04.2020) на дату складання позову не поставлені (термін прострочення 182 дні).
4.          Решта 18 комплектів монокулярів нічного бачення на загальну суму 2 292 190,20 грн та 117 комплектів бінокулярів нічного бачення на загальну суму 26 362 103,04 грн станом на 05.11.2020 не були поставлені. 
5.          Відповідно до сертифікату №3000-20-1761 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) вих. №1703-4/583 від 03.11.2020, Київською Торгово-промисловою палатою засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): оголошення надзвичайної ситуації у штаті Нью-Йорк (США) та у штаті Арізона (США) COVID-19, установлення карантину на усій території України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 (зі змінами та доповненнями), постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392 (зі змінами та доповненнями) та постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 №641 (зі змінами та доповненнями) на період з 12.03.2020 по 31.08.2020. Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання: 11.03.2020, дата закінчення: 16.05.2020.
Короткий зміст позовних вимог
6.          Військовий прокурор Київського гарнізону в інтересах держави в особі Міноборони звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Термал Віжн" про стягнення 15 939 628,80 грн, з яких 11 252 584,40 грн - пеня, 4 687 044,45 - штраф.
7.          Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем строків поставки продукції за Контрактом, у зв`язку з чим відповідачу нараховано пеню та штрафні санкції в сумі 15 939 628,80 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
8.          Господарський суд міста Києва рішенням від 05.04.2021 позов задовольнив частково: стягнув з ТОВ "Термал Віжн" на користь Міноборони пеню в розмірі 2 250 516,88 грн, штраф в розмірі 937 408,88 грн та на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону витрати по сплаті судового збору в розмірі 239 094,43 грн. В іншій частині у позові відмовив.
9.          Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції посилався на п.1 ч.2 ст.11, ч.1 ст.202, частини 1, 2 ст.509, статті 525, 549, ч.2 ст.551, статті 617, 612, ч.1 ст.626, ч.1 ст.656, ст.712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статті 42, 193, ч.2 ст.218, частини 2, 3 ст.216, ч.2 ст.217, ч.4 ст.219, ч.1 ст.230, ч.2 ст.231, ст.233, пункти 1, 6 ст.265 Господарського кодексу України (далі - ГК), с.2, частини 3,4 ст.13, ч.1 ст.73, частини 1, 4 ст.75, ст.74, ч.1 ст.76, ч.1 ст.77, статті 79, 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), ч.3 ст.14, частини 1, 2 ст.14-1 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні". 
10.          Рішення суду першої інстанції мотивоване таким: 
-          суд при вирішенні питання про звільнення відповідача від відповідальності за прострочення виконання Контракту не бере до уваги форс-мажорні обставини, на які посилається відповідач, зокрема, форс-мажорні обставини у США, відповідні обмеження роботи підприємства у штаті Арізона та штаті Вірджинія, втрата товару під час перевезення із США до України, оскільки вони не підтверджені належними та допустимими доказами; 
-          повернення неякісної продукції постачальнику, її ремонт та заміна - комерційні ризики підприємства (відповідача); неякісні комплектуючі вироби ТОВ "Термал Віжн", які воно отримало від свого співвиконавця, не можуть бути підставою для звільнення від відповідальності в розумінні ст.617 ЦК; 
-          право встановлювати в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та пені гарантовано ст.231 ГК та узгоджується із свободою договору, встановленою ст.627 ЦК, а тому п.7.2 Контракту відповідає нормам чинного законодавства; можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено ч.2 ст.231 ГК;
-          господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника; такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань;
-          якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за відповідних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення; він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним; у таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків; тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора; 
-          статтями 549-552 ЦК передбачено, що для того, щоб неустойка не набула ознак каральної санкції суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити; зменшення розміру неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. 
11.          Північний апеляційний господарський суд постановою від 07.07.2021 рішення суду першої інстанції змінив, виклавши пункти 2, 3 його резолютивної частини в новій редакції, відповідно до якої стягненню з відповідача на користь Міноборони підлягає пеня у розмірі 5 626 292,20 грн, штраф в розмірі 2 343 522,20 грн та на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону витрати по сплаті судового збору в розмірі 119 547,25 грн. В іншій частині рішення залишив без змін.
12.          У вказаній постанові суд апеляційної інстанції посилався на ті ж норми, що і суд першої інстанції, а також додатково на ст.53 ГПК та ст.23 Закону "Про прокуратуру". 
13.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована таким:
-          вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), суд повинен об`єктивно оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, наявності значного перевищення розміру неустойки перед розміром заборгованості, поведінки винної особи (в тому числі невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків), невідповідності розміру пені наслідкам порушення; 
-          зменшення за клопотанням сторони розміру заявлених до стягнення штрафу і пені, які нараховуються за неналежне виконання стороною своїх зобов`язань, кореспондується з обов`язком сторони, до якої відповідна санкція застосовується, довести на підставі належних і допустимих доказів те, що вони не бажали вчинення таких порушень і що вони були зумовлені винятковими обставинами; 
-          відповідач при всій обачності, яка від нього могла розумно очікуватися та вимагатися, не міг впливати на обставини поведінки державних органів, беручи до уваги специфіку характеру зобов`язання, що виникло з Контракту; 
-          неустойка у розмірі 50% від заявленого позивачем розміру не є несправедливим непомірним тягарем для боржника та джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором; при цьому якщо взяти до уваги суму, на яку було вчинено порушення зобов`язання - 72 541 400, 00 грн (складається з вартості простроченої поставки та неодопоставки), то застосована судом першої інстанції відповідальність - 20% від заявленої позивачем суми не свідчить про дотримання балансу інтересів. 
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи 
14.          30.07.2021 ТОВ "Термал Віжн" звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, в якій просить їх скасувати та залишити без розгляду позов прокурора. 
15.          Скаржник у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.1 ч.2 ст.287 ГПК. Касаційна скарга мотивована таким: 
-          суд першої інстанції не проаналізував наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором відповідно до ст.53 ГПК, не застосував ст.23 Закону "Про прокуратуру", а суд апеляційної інстанції при дослідженні підстав для звернення прокурора із позовом не врахував висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 20.08.2020 у справі №910/12705/18, від 25.08.2020 у справі №915/162/19: 
- суди не врахували, що зі статей 53, 174 ГПК, частин 3, 4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" вбачається, що захищати інтереси держави повинні насамперед компетентні органи, а не прокурор; прокурор не повинен вважатись альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, натомість здійснює представництво субсидіарно - у разі, якщо компетентний орган не виконує / неналежно виконує свої обов`язки; прокурор не довів, а в матеріалах справи відсутні документи, які б підтвердили бездіяльність компетентного органу; 
- суди не врахували того, що прокурор звернувся із позовом у цій справі 24.11.2020, тобто до 16.12.2020 (дата ухвалення рішення у справі №910/16553/19), коли Міноборони стало відомо дату поставки (30.04.2020) від якої здійснюється відлік строку прострочення зобов`язання за Контрактом; тому станом на момент звернення прокурора з позовом у цій справі відсутні підстави вважати, що Міноборони порушив розумний строк на звернення до суду та про бездіяльність Міноборони щодо захисту інтересів держави; 
- позовна заява має бути залишена без розгляду відповідно до п.2 ч.1 ст.226 ГПК; 
-          визначений судом апеляційної інстанції розмір штрафних санкцій не відповідає призначенню неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язань і є неспівмірним в порівнянні з коштами, сплаченими за поставку продукції за Контрактом (з урахуванням прибутку відповідача як виконавця державного оборонного замовлення); тому мало місце неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23.09.2019 у справі №920/1013/18; 
-          суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідно до п.2.4 Контракту до відповідача можуть застосовуватись штрафні санкції в розмірі, не більше 1% витрат виконавця на купівлю комплектуючих засобів, а також 20% решти витрат у складі виробничої собівартості продукції (тобто 21% від прибутку виконавця, при цьому можливий прибуток відповідача за Контрактом склав би 15 233 694 грн, а розмір неустойки, визначений судом апеляційної інстанції, складає 52% від вказаної суми); 
-          суд апеляційної інстанції не врахував відсутності вини відповідача у несвоєчасній поставці продукції внаслідок спалаху COVID-19 та введенням карантинних обмежень, того, що строк повернення відповідачем неякісних комплектувальних виробів в США для їх гарантійного ремонту збільшувався на строк видачі Держкомітетом США ліцензій (дозволів) на вивезення товарів відповідно до ст.15 Закону "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" (від 30 до 45 днів, в окремих випадках до 90 днів); 
-          відповідач був позбавлений права на отримання професійної правничої допомоги та на належне представництво його інтересів кваліфікованим адвокатом у суді апеляційної інстанції, тому було порушено ст.59 Конституції України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; 
-          суд апеляційної інстанції порушив п.5 ч.1 ст.227 ГПК, оскільки не зупинив провадження у цій справі до ухвалення рішення у справі №910/4801/21 за позовом ТОВ "Термал Віжн" до Міноборони про внесення змін до Контракту в частині продовження строків поставки. 
16.          14.09.2021 до Верховного Суду надійшов відзив від прокурора, в якому він просив касаційну скаргу ТОВ "Термал Віжн" залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій  - без змін. Відзив мотивований таким:
-          наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави обумовлена існуванням виключного випадку - одночасного порушення інтересів держави  та нездійснення / неналежне здійснення захисту інтересів держави уповноваженим органом: 
-          ТОВ "Термал Віжн" не виконало обов`язок щодо своєчасної поставки продукції за Контрактом, як наслідок, мало місце зменшення передбачених до Державного бюджету України надходжень; 
-          з листа Міноборони, датованого 21.10.2020 прокурору стало відомо, що міністерство не вжило заходів щодо стягнення з відповідача пені та штрафних санкцій та запропонувало прокурору здійснити такий захист; факт незвернення Міноборони до суду свідчить неналежне виконання своїх повноважень, що дає підстави (обов`язок) прокурору для звернення до суду з таким позовом (посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18, від 26.5.2020 у справі №912/2385/18, від 04.04.2019 у справі №924/349/18, від 16.04.2019 у справі №910/3486/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/19); 
-          ТОВ "Термал Віжн" було заздалегідь обізнане про зміст п.7.2 Контракту щодо обсягу відповідальності за прострочення строків надання послуг та у на порушення п.7.4 Контракту не повідомило Міноборони про виникнення обставин непереборної сили, тому в силу ст.617 ЦК не може бути звільненим від відповідальності; 
-          ТОВ "Термал Віжн" поставило Міноборони спеціальне обладнання з порушенням строків, визначених Контрактом на 182 дні, тому відповідно до ч.2 ст.218 має нести відповідальність. 
17.          28.09.2021 до Верховного Суду надійшли письмові пояснення від скаржника, в яких він висловив свою незгоду з доводами, викладеними прокурором у відзиві, та підтвердив доводи, наведені ним у касаційній скарзі. Додатково: 
-          щодо відсутності у прокурора підстав для звернення до суду з позовом у цій справі скаржник посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 25.09.2019 у справі №819/198/17, від 27.05.2020 у справі №819/478/17, на ухвали Верховного Суду від 09.02.2021 у справі №200/7112/20-авід 15.02.2021 у справі №723/3390/17, від 13.10.2020 у справі №810/2509/17; 
-          щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій статей 550, 617 ЦК, ст.218 ГК та неправильного визначення розміру неустойки посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 23.09.2019 у справі №920/1013/18, від 15.08.2018 у справі №910/11049/17. 
18.          30.11.2021 до Верховного Суду від скаржника надійшла заява, в якій він просив у разі задоволення касаційної скарги вирішити питання про поворот виконання оспорюваної постанови суду апеляційної інстанції та стягнути з Міноборони 5 420 159,45 грн у рамках зведеного виконавчого провадження №67046756 на підставі наказів Господарського суду міста Києва від 11.08.2021 №910/18480/20. Заява обґрунтована таким: 
-          незважаючи на наявність ухвали Верховного Суду від 07.07.2021 у цій справі про зупинення виконання постанови суду апеляційної інстанції, на банківські рахунки скаржника накладений арешт, у ТОВ "Термал Віжн" з рахунків було списано 5 420 159,45 грн на підставі виконавчих проваджень №66997006, №67033827 та №67033233, стягувачем за якими є Міноборони; 
-          станом на момент накладення арешту на банківські рахунки скаржника, останній виконував для Міноборони державні оборонні замовлення за 2020 рік, строк виконання яких настав 15.10.2021, які не можуть бути виконані відповідно до домовлених строків у зв`язку з блокуванням зазначених рахунків та фактичним зупиненням господарської діяльності відповідача; це свідчить про недобросовісність дій позивача у цій справі.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
19.          Верховний Суд ухвалою від 26.08.2021 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Термал Віжн", зупинив виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 до закінчення її перегляду в касаційному порядку. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо наявності у прокурора підстав представляти інтереси держави
20.          Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не проаналізував наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором відповідно до ст.53 ГПК, не застосував ст.23 Закону "Про прокуратуру", а суд апеляційної інстанції при дослідженні підстав для звернення прокурора із позовом не врахував висновків Верховного Суду, викладених в постановах від 20.08.2020 у справі №910/12705/18, від 25.08.2020 у справі №915/162/19. 
21.          Відповідно до ч.4 ст.53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
22.          З ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру" вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі одночасного дотримання таких умов: 1) наявність порушення або загрози порушення інтересів держави; 2) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або у разі відсутності такого органу.
23.          Суди попередніх інстанцій встановили факт порушення інтересів держави у цій справи. 
24.          Так, Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період (ст.3 Закону "Про Збройні Сили України" та абз.2 п.1 положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671). 
25.          Підпункт 20 п.4 зазначеного Положення передбачає, що Міноборони відповідно до покладених на нього завдань укладає в установленому порядку договори (контракти) на виконання мобілізаційних завдань (замовлень) з підприємствами, установами і організаціями, які залучаються ним до виконання таких завдань (замовлень), і підприємствами, які здійснюють поставку військової продукції. 
26.          Предметом Контракту є здійснення поставки (закупівлі) продукції за державним оборонним замовленням. Відтак укладення та виконання Міноборони такого Контракту обумовлене потребами реалізації державної політики з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва, тобто фактично при здійсненні ним державного управління в розумінні статей 6, 19 Конституції України та ст.6 Закону "Про центральні органи виконавчої влади". 
27.          При цьому оплата Міноборони Контракту відповідно до Закону "Про публічні закупівлі" та інших актів чинного законодавства здійснюється за рахунок коштів із Державного бюджету України. 
28.          Тому порушення відповідачем умов Контракту в частині непоставки / порушення строків поставки (прострочення боржника в розумінні ст.612 ЦК) має наслідком порушення інтересів держави, оскільки таке прострочення може поставити під загрозу можливість виконання Міноборони покладених на нього законом завдань щодо реалізації державної політики у відповідній сфері. 
29.          Також суди дійшли правильних висновків про те, що Міноборони неналежним чином здійснює повноваження щодо захисту інтересів держави. 
30.          Так, з абзаців 1-3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" вбачається, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
31.          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п.38 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
32.          Закон передбачає спеціальний порядок дій, які має вчинити прокурор для перевірки дійсності факту бездіяльності уповноваженого органу, який має передувати зверненню з позовом до суду. 
33.          Відповідно до абз.2 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
34.          Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку ст.23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
35.          Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
36.          Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та в постановах Верховного Суду від 20.08.2020 у справі №910/12705/18, від 25.08.2020 у справі №915/162/19, на які посилається скаржник).
37.          Як встановлено, лист прокурора від 10.11.2020, адресований Міноборони, містив повідомлення про встановлений факт порушення відповідачем вимог Контракту та необхідність відновлення майнових інтересів держави шляхом стягнення з відповідача штрафу та пені. При цьому прокурор витребував інформацію про те, чи вживало Міноборони відповідні претензійно-позовні заходи щодо відповідача. 
38.          Про факт порушення ТОВ "Термал Віжн" умов Контракту в частині недотримання строків поставки / непоставки продукції Міноборони стало відомо принаймні 30.04.2020 (дата остаточної поставки продукції за договором). Крім того, станом на момент надання Міноборони відповіді на цей лист (19.11.2020) було ухвалене рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2020 у справі №910/16553/19, яким був продовжений строк виконання Контракту, що, як зазначав сам скаржник, є необхідним для розрахунку штрафу та пені, стягнення яких є предметом спору у цій справі. 
39.          З наведеного вище листа Міноборони прокурору стало відомо про те, що Міноборони як уповноважений орган не вжило заходів щодо захисту інтересів держави шляхом сприяння виконанню Контракту, стягнення з відповідача штрафу та пені у зв`язку з невиконанням відповідного Контракту тощо. При цьому Міноборони також не надало жодної інформації про намір подавати відповідний позов та / або про вжиття будь-яких заходів, спрямованих на його підготовку. 
40.          Пунктом 1 ч.2 ст.258 ЦК передбачено, що до позовних вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується спеціальна позовна давність в один рік. Враховуючи складність справи, зволікання з підготовкою відповідних розрахунків та документів, а також наступним поданням позову про стягнення відповідних штрафу і пені могло б мати наслідком пропуск позовної давності. Відтак вжиття прокурором термінових дій для подання позовної заяви є виправданим. 
41.          Крім того, в судових засіданнях під час розгляду цієї справи у Верховному Суді Міноборони підтвердило існування підстав для представництва через бездіяльність Міноборони відповідно до ст.23 Закону "Про прокуратуру" та необхідності для вжиття саме прокурором заходів, спрямованих на подання позовної заяви для захисту інтересів держави. 
42.          З наведеного вбачається, що звертаючись до суду з позовною заявою, прокурор дотримався вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру" та ст.53 ГПК, а тому у нього були підстави для представництва інтересів держави у цій справі. 
43.          Тому у Верховного Суду відсутні підстави вважати, що суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 20.08.2020 у справі №910/12705/18, від 25.08.2020 у справі №915/162/19. Також Верховний Суд не вбачає підстав для залишення позову без розгляду відповідно до п.2 ч.1 ст.226 ГПК. 
Щодо зменшення розміру неустойки 
44.          Скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували статті 550, 617 ЦК, ст.218 ГК, у зв`язку з чим неправильно визначили розмір неустойки (посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 23.09.2019 у справі №920/1013/18, від 15.08.2018 у справі №910/11049/17). 
45.          Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
46.          Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу (ч.2 ст.509 ЦК). Пунктом 1 ч.2 ст.11 ЦК передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є, зокрема, договори та інші правочини. 
47.          Суди встановили, а скаржник не заперечував, що обов`язок щодо сплати неустойки виник у ТОВ "Термал Віжн" у зв`язку з порушенням умов Контракту (порушення строків поставки товару).
48.          Статтею 611 ЦК передбачено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. У разі порушення боржником зобов`язання боржник повинен передати кредиторові грошову суму або інше майно - неустойку (ч.1 ст.549 ЦК). 
49.          Пунктом 7.2 Контракту передбачено сплату виконавцем пеню у розмірі 0,1% від вартості непоставленої (недопоставленої) продукції за кожний день прострочення поза встановлені Контрактом строки поставки, а у разі порушення строків поставки продукції, а за прострочення понад 30 днів з виконавця додаткового стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми. 
50.          Водночас відповідно до ч.1 ст.233 ГК у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
51.          Згідно з ч.3 ст.551 ЦК розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
52.          Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що право суду щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі №910/8698/19).
53.          При вирішенні питання про зменшення розміру штрафних санкцій суди також беруть до уваги як обставини, прямо визначені у ст.233 ГК, так і інші обставини, на які посилаються сторони і які мають бути доведені ними. Найчастіше суди враховують такі обставини: ступінь виконання зобов`язання боржником (співвідношення між сумою простроченого зобов`язання та загальною сумою зобов`язання); причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання; тривалість прострочення виконання; наслідки порушення зобов`язання для кредитора; поведінку боржника (системність порушення, чи навпаки - порушення з боку боржника мало винятковий характер; намагання/зусилля боржника погасити борг або погашення основної заборгованості на момент звернення до суду, намагання врегулювати спір в досудовому порядку, звернення з пропозиціями про реструктуризацію боргу до кредитора); поведінку кредитора; майновий стан кредитора та боржника (наявність збитків, заборгованості по виплаті заробітної плати); негативні наслідки стягнення неустойки з боржника, які можуть настати для нього та третіх осіб (трудового колективу, населення); ризики настання неплатоспроможності боржника; статус боржника, предмет діяльності боржника (забезпечення оборонних потреб, безпеки та здоров`я населення); майнові, а також інші інтереси сторін, які заслуговують на увагу (п.41 постанови Верховного Суду від 08.09.2021 у справі 914/416/20).
54.          Крім того, відповідно до ч.3 ст.509 ЦК зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених ст.3 ЦК, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин. 
55.          Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу (п.8.21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі 902/417/18). 
56.          Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків. Розмір збитків в момент правопорушення, зазвичай, ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі. Тому з метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18).
57.          Зменшуючи розмір неустойки суд першої інстанції правильно враховував ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань за Контрактом. Так, загальна сума зобов`язань за Контрактом становить 141 064 408,00 грн. При цьому вартість прострочених, але виконаних ТОВ "Термал Віжн" зобов`язань становить 70 631 241,52 грн. Вартість невиконаних зобов`язань станом на момент подання позову становить лише 28 654 293,24 грн. Станом на момент ухвалення судом апеляційної інстанції оспорюваної постанови ТОВ "Термал Віжн" виконало зобов`язання за Контрактом у повному обсязі та поставило позивачу всю продукцію. 
58.          Суди попередніх інстанційвстановили, а відповідач надав докази того, що він вживав всі залежні від нього дії, спрямовані на забезпечення поставки продукції, а також мінімізацію негативних наслідків від такого прострочення. Зокрема, здійснював закупівлю додаткових комплектуючих засобів взамін тих, що були надіслані з пошкодженнями, фактично в рахунок власного прибутку, який би він міг отримати від виконання Контракту; повідомив позивача про прострочення поставки відповідної продукції. 
59.          При цьому ТОВ "Термал Віжн" не могло вплинути на події, які зумовили порушення товариством зобов`язань за Контрактом, зокрема, бездіяльність митних органів України щодо митного оформлення 42 комплектувальних виробів в період з 16.12.2019 по 09.01.2020; обмеження влади Швейцарії у зв`язку з COVID-19, що призвело до затримки перевезення 126 комплектувальних виробів в період з 14.03.2020 по 25.04.2020; обмеження влади США у зв`язку з COVID-19, що призвело до затримки виробництва комплектувальних виробів у період з 11.03.2020 по 16.05.2020; проблеми з перевезенням 126 виробів з США (125 виробів прибули в Україну без документів та в пошкоджених упаковках лише 31.08.2020, один виріб був отриманий 08.12.2020); отримання із США 436 із 1200 неякісних виробів, направлення їх до США на ремонт. 
60.          Верховний Суд бере до уваги доводи скаржника про те, що порушення умов Контракту для ТОВ "Термал Віжн" є скоріше винятком, ніж звичайною практикою: з 2015 року позивач успішно виконав принаймні 49 оборонних замовлень і ще 3 перебувають у нього на виконанні. При цьому прострочення виконання мало місце лише щодо Контракту, за яким у цій справі стягується неустойка. 
61.          Така ситуація, як правильно зазначає суд першої інстанції, в першу чергу сталась з урахуванням умов, в яких опинилася країна та, зокрема, відповідач під час карантину спричиненого коронавірусною інфекцією COVID-19. Зазначене вплинуло на виконання контрагентами відповідача своїх зобов`язань, що мало значення для вчасного виконання відповідачем зобов`язань перед Міноборони (затримка виготовлення та доставки комплектуючих виробів із США, карантинні обмеження у Швейцарії, що вплинуло на вчасність поставки тощо). 
62.          У зв`язку з цим відповідач поніс збитки (зокрема, у 2020 році зафіксовано від`ємний фінансовий результат товариства у розмірі -16 491 900,00 грн). 
63.          Також Верховний Суд бере до уваги доводи скаржника про те, що сума неустойки, визначена судом апеляційної інстанції, є надмірною по відношенню до ТОВ "Термал Віжн". Так, 7 969 814,40 грн штрафних санкцій фактично становить більше половини (52%) суми можливого прибутку товариства, який би воно могло отримати відповідно до п.2.4 Контракту (у разі, якби не здійснювало закупівлю додаткових комплектуючих засобів замість тих, що були доставлені контрагентами неякісними). 
64.          З урахуванням зазначеного Верховний Суд приходить до висновку, що визначена судом апеляційної інстанції сума неустойки у розмірі 7 969 814,40 грн не відповідає принципам добросовісності, розумності та справедливості в розумінні статей 3, 509 ЦК. При цьому Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обґрунтованим є зменшення на 80%розміру заявленої до стягнення з відповідача неустойки, у зв`язку з чим стягненню з відповідача на користь позивача підлягає пеня у розмірі 2 250 516,88 грн та штраф в розмірі 937 408,88 грн. 
Щодо позбавлення судом апеляційної інстанції відповідача його права на отримання професійної правничої допомоги 
65.          Частиною 3 ст.56 та ч.1 ст.58 ГПК передбачено можливість здійснення процесуального представництва юридичної особи як в порядку самопредставництва (через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту), так і іншими особами як представниками юридичної особи (адвокатом). 
66.          Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки, до яких належить в т. ч. ознайомлення з матеріалами справи (статті 42, 61 ГПК). 
67.          Оскільки матеріали цієї справи містять державну таємницю в розумінні ст.1 Закону "Про державну таємницю", суди, що її розглядають, мають забезпечити її охорону відповідно до вимог зазначеного Закону. Це унеможливило участь у справі представника ТОВ "Термал Віжн" - адвоката Преснякової І.В., яка не має доступу до державної таємниці. При цьому відповідач не вжив заходів щодо залучення як представника іншої особи, яка станом на момент розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції вже мала відповідний доступ до державної таємниці. 
68.          У зв`язку з цим Верховний Суд не вбачає порушення судом апеляційної інстанції вимог законодавства в частині позбавлення права відповідача на професійну правничу допомогу. 
69.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
70.          Відповідно до частин 1 та 2 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
71.          Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених ст.300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (ч.1 ст.312 ГПК).
72.          Відповідно до наведеного Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду апеляційної інстанції скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін.
Судові витрати
73.          Відповідно до п.3 ч.4 ст.129 ГПК судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
74.          Згідно з п.1 ч.2 ст.4 Закону "Про судовий збір" за подання позовної заяви майнового характеру сплачується 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб .
75.          За подання касаційної скарги на рішення суду сплачується 200 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги (п.5 ч.2 ст.4 Закону "Про судовий збір"). 
76.          Верховний Суд цією постановою скасовує постанову суду апеляційної інстанції, якою стягнуто з ТОВ "Термал Віжн" на користь позивача 626 292,20 грн пені та 2 343 522,20 грн штрафу (всього 7 969 814,4 грн) та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яким стягнуто з відповідача на користь позивача 2 250 516,88 грн пені та 937 408,88 грн штрафу (всього 3 187 925,76 грн, тобто на 4 781 888,64 грн менше, ніж визначив суд апеляційної інстанції). 
77.          Тому з позивача на користь відповідача підлягає стягненню сума судового збору за подання касаційної скарги в частині суми, на яку було зменшено розмір штрафних санкцій, у зв`язку із скасуванням постанови суду апеляційної інстанції. 
78.          Крім того, відповідно до п.4 ч.1 ст.333 ГПК Суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис" задовольнити частково. 
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №910/18480/20 скасувати. 
3.          Рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі №910/18480/20 залишити без змін. 
4.          Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (01014, місто Київ, вулиця Болбочана Петра, будинок 8, ідентифікаційний код юридичної особи 38347014) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис" (01034, місто Київ, вулиця Рейтарська, будинок 25, ідентифікаційний код юридичної особи 37201841) витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 143 456 (сто сорок три тисячі чотириста п`ятдесят шість) грн 66 коп.
5.          Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис" про поворот виконання наказів господарського суду міста Києва від 11.08.2021 у справі №910/18480/20, виданих на примусове виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, задовольнити.
6.          Здійснити поворот виконання наказів господарського суду міста Києва від 11.08.2021 у справі №910/18480/20, виданих на примусове виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, шляхом стягнення з Міністерства оборони України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал Віжн Текнолоджис" 5 420 159 (п`ять мільйонів чотириста двадцять тисяч сто п`ятдесят дев`ять) грн 45 коп.
7.          Доручити Господарському міста Києва видати наказ.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна 

                                                                                                    О. Мамалуй