УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/2204/21 Головуючий у 1-й інст. Сіренко Н. С. 
Категорія ч.1 ст.173-2 КУпАП Доповідач Зав`язун С. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Зав`язун С.М., розглянувши апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Радомишльського районного суду Житомирської області від 19 листопада 2021 року,
ВСТАНОВИВ :
зазначеною постановою          ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. 
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн.
Згідно постанови суду, 15.11.2021 о 15.45 год. ОСОБА_1 за місцем спільного проживання по АДРЕСА_1 , вчинив домашнє насильство відносно своєї дружини та сина, а саме: погрожував фізичною розправою, погрожував ножем та кидався в бійку, внаслідок чого була завдана шкода психологічному здоров`ю потерпілих.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, як незаконну, та прийняти нову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. При цьому, звертає увагу, що конфлікт між ним з однієї сторони та сином ОСОБА_2 і дружиною ОСОБА_3 з іншої сторони, дійсно мав місце, але агресію і насильство по відношенню до нього здійснював син разом з дружиною шляхом побиття, користуючись його тяжким станом здоров`я. Звертає увагу, що він знаходиться в післяопераційному стані, стан після комбінованого лікування, /діагноз рецидив раку гортані 3 стадії/ переніс декілька операцій, продовжує лікування, є інвалідом 2 групи по онкологічному захворюванню, розмовляти, давати усні пояснення і виказувати погрози фізично не може, не може вчиняти і активних фізичних дій, які приписані постановою суду, що підтверджено документально. Наголошує, що міг підписати любий документ, який пропонувався працівниками поліції з метою, щоб його залишили у спокої. Вказує, що приміщення свого житла не покидав, надати усне пояснення не міг фізично, а тільки міг письмове так як не може розмовляти, тому посилка суду на його пояснення/а.с.6/ або будь-які заяви, складені іншими особами, мають бути оцінені, виходячи з цих позицій. Рахує, що мають місце обставини, які виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, відповідно до положень ст.ст.17, 18 КУпАП, так як у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП. Звертає увагу на невідповідність протоколу вимогам ст.254, 256 КУпАП, зокрема що він є нечитабельним, дізнатись з нього про права, дату і час судового засідання, кваліфікацію події є неможливим. Крім того вказує, що суд, порушив його процесуальні права, передбачені ст.268 КУпАП, судовий розгляд не відповідає положенням ст.280 КУпАП, оскільки він був позбавлений додати або надіслати відповідні докази, зокрема, копію довідки МСЕК про інвалідність або будь-які інші медичні документи, що підтверджують його стан, не кажучи про можливість надати письмове пояснення. Звертає увагу і на те, що в постанові суду неправильно викладена адреса його місця проживання та реєстрації і самих подій - замість АДРЕСА_2 .
В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи не з`явився, в апеляційній скарзі останнім висловлена позиція про розгляд справи без його участі. За таких обставин та з огляду на положення ч.1 ст.268 КУпАП та ч.6 ст.294 КУпАП апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності за його відсутності.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову суду першої інстанції слід скасувати, а провадження в справі закрити з таких підстав.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Положеннями ч.2 статті 7 КУпАП України передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ч.1 ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.ст.7, 268, 277-2 КУпАП з огляду на наступне.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про доступ до правосуддя.
Зазначене кореспондує із практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справі «Стрижак проти України» (заява № 72269/01, пункт 40), Суд зазначив, що незабезпечення достатньою мірою усіх заходів повідомлення сторони справи - позбавляє можливості останню подавати свої аргументи у справі.
У пункті 24 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) та пункті 23 рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України № 2» (заява № 38789/04) наголошується, що принцип рівності сторін, як один зі складників справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Суд першої інстанції, розглянувши справу у відсутності ОСОБА_1 , в постанові про притягнення до адміністративної відповідальності зазначив, що порушник про час та місце судового розгляду сповіщався належним чином, в поданій до суду заяві просив розглянути справу без його участі за наявними у справі доказами (а.9).
В той же час, апеляційним судом встановлено, що адміністративні матеріали відносно ОСОБА_1 надійшли на адресу Радомишльського районного суду 18.11.2021 року, о 16 год 27 хв 18.11.2021 року працівником суду складена довідка про доставку смс-повідомлення, що свідчить в свою чергу про те, що фізично ОСОБА_1 не міг особисто подати вказану заяву в цей же день до суду, та вказане не спростовує його апеляційні доводи про те, що він не залишав свого житла з моменту події та міг підписати будь-які документи, які пропонувалися йому саме працівниками поліції.
На переконання апеляційного суду, з урахуванням пояснень ОСОБА_1 , який категорично заперечує написання та подання заяви про розгляд справи за його відсутністю ним особисто, беручи до уваги й саме оформлення вказаного документа, що за зовнішнім виглядом повністю відповідає заявці про отримання судової повістки в електронній формі, (а.7) яка була направлена працівниками поліції одночасно з матеріалами про адміністративне правопорушення, що підтверджується супровідним листом №7478/218/03-2021 від 17.11.2021 року (а.1), апеляційний суд вважає, що вказана заява була складена працівниками поліції при оформленні матеріалів про адміністративне правопорушення та в свою чергу свідчить про відсутність вжиття процесуальних спроб безпосередньо судом для належного повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності про час та місце розгляду справи.
Крім того, апеляційний суд враховує вимоги ст.268 КУпАП, відповідно до яких при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема ст. 173-2 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою.
Викладені обставини свідчать про те, що всупереч вимогам ст.ст.268, ст.277-2 КУпАП, справу розглянуто без належного повідомлення та участі ОСОБА_1 , що є істотним порушенням його прав, передбачених ст.268 КУпАП, які забезпечують особі можливість здійснити свій захист, та є безумовною підставою для скасування постанови суду.
Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
Дослідженням матеріалів справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки наданим доказам, що потягло передчасний висновок про те, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173-2 КУпАП.
Згідно диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП, яка ставиться ОСОБА_1 у провину, правопорушенням є вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення. 
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно з п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі- Закону) психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Системний аналіз існуючого національного та міжнародного законодавства свідчить про те, що домашнє насильство істотно відрізняється від звичайних конфліктних відносин, оскільки має певні ознаки та характеризується тим, що особа яка застосовує домашнє насильство, маючи значну перевагу в своїх можливостях, діє умисно з наміром досягти бажаного результату, який полягає у заподіянні шкоди потерпілому шляхом порушення його прав і свобод.
Приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 КУпАП, суд першої інстанції вказав, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення підтверджується матеріалами справи, а саме протоколом про адміністративне правопорушення від 15.11.2021 року серії ВАБ №6682289, рапортом працівника поліції від 15.11.2011, письмовими поясненнями ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та поясненнями ОСОБА_1 . 
Разом з тим, такі висновки місцевого суду, на думку суду апеляційної інстанції, не є належним чином обґрунтованими, оскільки з вказаних документів неможливо з достовірністю встановити, що ОСОБА_1 порушено вимоги ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
З доказів та доводів апелянта, наданих в суд апеляційної інстанції вбачається, що він не визнає себе винним, заперечує обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та в постанові суду, вказує, що за станом здоров`я фізично не міг вчиняти дії, які йому інкримінують, зокрема не міг та не може розмовляти, виказувати погрози, вчиняти активні фізичні дії, оскільки знаходиться в післяопераційному стані, переніс декілька операцій, продовжує лікування, є інвалідом 2 групи по онкологічному захворюванню, що підтверджується документально, зокрема випискою №633 з медичної карти від 16.08.2021 року, виписним епікризом від 22.02.2021 року, довідкою МСЕК, пенсійним посвідченням, випискою з протоколу засідання ЛКК від 20.07.2021 року (а.20-25).
На переконання апеляційного суду, доказів на спростування вказаних пояснень ОСОБА_1 , матеріали справи не містять. 
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що письмові пояснення ОСОБА_1 , на які суд першої інстанції послався як на доказ його вини (а.6), є нечитабельними, а тому не зрозуміло які обставини, що підлягають доказуванні у справі вони доводять чи спростовують. 
Фактично, висновки суду першої інстанції про вчинення домашнього насильства ОСОБА_1 ґрунтуються виключно на поясненнях його дружини та сина. При цьому, інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б підтверджували наявність обставин, передбачених диспозицією частини першої статті 173-2 КУпАП, матеріали справи №289/2204/21 не містять.
Крім цього, апеляційний суд враховує заяву потерпілої ОСОБА_3 , яка надійшла на адресу апеляційного суду 23.12.2021 року, відповідно до якої остання просила звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності та скасувати постанову Радомишльського районного суду від 19.11.2021 року.
Відповідно до норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Таким чином, оскільки в порушення вимог ст.251 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено належних та достатніх доказів вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у протоколі, а протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими доказами, не є вичерпним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, та враховуючи позицію ОСОБА_1 і вимоги статті 62 Конституції України, апеляційний суд усі сумніви тлумачить на користь апелянта та приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, не доведена.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.
Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Європейським судом з прав людини та основоположних свобод неодноразово зазначалось, що при розгляді справ про адміністративні правопорушення, які по суті мають ознаки, «притаманні кримінальному обвинуваченню», необхідно застосовувати підходи кримінального судочинства (рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року «Коробков проти України», рішення від 30 травня 2013 року «Малофєєва проти Росії», та інші).
Отже, стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено Європейським Судом і на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати і протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02, рішення Європейського Суду від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява №7460/03)). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.
Отже, сукупністю досліджених доказів в справі про адміністративне правопорушення не доведено винуватість ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП поза розумним сумнівом, оскаржена постанова суду першої інстанції є необґрунтованою.
Враховуючи вище наведене, апеляційний суд вважає необхідним постанову суду скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу даного адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Радомишльського районного суду Житомирської області від 19 листопада 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП– скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 – закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського
       апеляційного суду                                                        С.М. Зав`язун