ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23977/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вовк П.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 лютого 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Сорочка Є.О., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженіринг-Аналітика" про визнання протиправним та скасування рішення, 

ВСТАНОВИВ :

Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженіринг-Аналітика" в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 липня 2021 року №16747-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом встановлено, що 28 квітня 2021 року Департаментом в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення UA-2021-04-28-006218-a про проведення закупівлі Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)».
30 червня 2021 року замовником було оприлюднено протокольне рішення № 157, яким Уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради вирішено відмінити процедуру відкритих торгів «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)» через відсутність подальшої потреби в закупівлі даних робіт з наданими технічними характеристиками (технічним завданням), а саме через невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи).
09 липня 2021 року ТОВ «Інженіринг-Аналітика», як переможцем закупівлі, подано до АМКУ скаргу № UA-2021-04-28-006218-a.а1 на рішення замовника про відміну процедури закупівлі.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ознайомившись зі скаргою ТОВ «Інженіринг-Аналітика» щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, прийняла рішення від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз, яким зобов`язала Департамент скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-28-006218-a.
Вважаючи вказане рішення протиправними та такими, що підлягає скасуванню, позивач звернувся із цим позовом до суду.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
Так, відповідно до ч. 1 статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
За приписами ч. 1 статті 1 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Частинами 18-24 статті 18 Закону встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:
1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.
Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.
Як слідує з матеріалів скарги предметом скарги третьої особи до АМКУ була відміна позивачем торгів. 
У спірному рішенні відповідачем вказано, що замовником не доведено та документально не підтверджено відсутність подальшої потреби в закупівлі товарі, робіт, послуг, що стали підставою для прийняття рішення про відміну торгів. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 статті 32 Закону, замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. 
При цьому, положення п. 1 ч. 1 статті 32 Закону не містять в собі переліку документів, яким замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Тобто, на думку суду, в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби у закупівлі відповідних товарів.
Матеріалами справи встановлено, а відповідачем не спростовано, що 31 березня 2020 року між Департаментом та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №56-ПКД на виконання проектних робіт «Капітальний ремонт об`єкту вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)». Стадія «П», з отриманням позитивного експертного звіту. 
На підставі укладеного договору, завдання на проектування, матеріалів вишукувань та погоджень, виконаних фахівцями ФОП ОСОБА_1 , була розроблена проектна документація, кошторисні розрахунки та отримані експертні звіти щодо розгляду кошторисних частин проектної документації, затверджені спеціалізованою експертною організацією ТОВ «Перша будівельна експертиза».
Водночас, 29 червня 2021 року до Департаменту надійшло звернення ФОП ОСОБА_1 про невідповідність проектно-кошторисної документації, а саме Робочий проект «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)» меті створення загальноміської системи відеоспостереження, невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі. 
На обґрунтування зазначеної у своєму зверненні інформації ФОП ОСОБА_1 надіслано Експертний висновок за результатами державної науково-технічної експертизи проектно-кошторисної документації «Робочий проект «Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)», який виданий Державним підприємством «Одеській Науково-дослідний інститут зв`язку» (т. 1 а.с. 27-31).
Вказаним вище Експертним висновком встановлено, що у наданій проектній документації запроектовані елементи системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою, а не система в цілому, проект розглядає розташування та підключення камер відеоспостереження, зони відеонагляду та контролю на 103 перехрестях, оснащення Центру моніторингу та зберігання даних КВС, у наведених Проектом рішеннях не наведена в обсязі, достатньому для розуміння системи, інформація щодо побудови Cloud-платформа збору, обробки та накопичення відеоданих.
Крім цього, встановлені наступні розбіжності між метою побудови системи та наведеної специфікацією:
1) не вказане обладнання для встановлення передбаченого програмного забезпечення загальною кількістю 958 шт. (у вигляді ліцензій);
2) у текстової частині ПЗ та Загальної специфікації обладнання, виробів та матеріалів, наведені різні моделі відеореєстратору;
3) не вказаний розподіл або призначення запропонованих ліцензій Програмне забезпечення - ліцензія на канал відео у кількості 417 шт., та Програмне забезпечення - ліцензія на смугу руху транспортних засобів у кількості 541 шт. між камерами у зальній кількості 424 шт. та відео серверами зберігання даних.
4) використання у якості Cloud-платформи збору та накопичення відеоданих, систем, не передбачених цим Проектом, несе загрозу сталого функціювання системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою, а саме:
відсутність доступу на рівні адміністратора як для системного управління, так і для управління користувачами (неможливість створення та керування користувачами);
відсутність можливості ведення та керування базами даних (державні номерні знаки ТЗ, бази розпізнання облич);
обмеження при доступі до системи, в статусі «звичайний користувач».
Наведена архітектура моніторингового центру не є відмовостійкою в цілому. Вихід з ладу будь-якого з пристроїв обладнання Центру моніторингу та зберігання даних КВС - Комутатор MikroTik CSS326-24G-2S+RM, Маршрутизатор MikroTik CCR1009-7G-1C-1S+, Блок безперебійного живлення (ЗкВА/2,7кВт), приведе до втрати працездатності системи.
Проектом не розглянуті засоби захисту інформації як у частині Cloud-платформи збору та накопичення відеоданих, так і у частині забезпечення захисту канал передавання даних між моніторинговим центром та обладнанням у точках підключення зовнішніх відеокамер.
Проектом не розглянуто логічний рівень побудови системи, та необхідні налаштування з метою доступу до кожної IP камери з загальноміської системи відеоспостереження через мережу Інтернет.
За висновком експертної організації наведеним у Проекті рішенням не може бути забезпечено побудову повноцінної Сloud-платформи збору, обробки та накопичення відео- даних, стійкої до відмов обладнання, з захистом від інформаційних загроз.
На думку суду, встановлення позивачем під час здійснення процедури закупівлі обставин невідповідності проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи), є достатньою підставою для застосування положень п. 1 ч. 1 статті 32 Закону, а саме відміни тендеру у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
З урахуванням наведених вище обставин, замовник торгів, скористався наданим йому правом відмінити тендер через відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі відповідно до протокольного рішення № 157 від 30 червня 2021 року.
Натомість, відповідачем за час розгляду справи не було спростовано належними і допустимими доказами обставини наявності у позивача права відмінити тендер через відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі у зв`язку з невідповідністю проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи), обставини чого були встановлені судом під час розгляду справи.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги, що позивачем було дотримано норми законодавства у сфері здійснення публічних закупівель та наявність підстав для відміни процедури закупівлі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування оскаржуваного рішення.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Є.О.Сорочко

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк