ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року 
м. Київ
справа №826/5863/17
адміністративне провадження № К/9901/5137/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»
до Антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Хандал», Товариство з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет»
про визнання протиправним та скасування рішення,
провадження у якій відкрито 
за касаційною скаргою  Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 (головуючий суддя -   Аліменко  В.О., судді - Безименна Н.В., Кучма А.Ю.)

ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1.  У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»  звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Хандал», Товариство з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет», в якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.03.2017 №1603-р/пк-пз в частині зобов`язання Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» скасувати рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет» за лотом №2 у процедурі закупівлі - «сплави кольорових металів (Бабіт Б-16 та припій ПОС-30, ПОС-40, ПОС-60)», оголошення №UA 2017-01-31-000406-с про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу.
2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що встановлена відповідачем невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є помилковою та такою, що не відповідає фактичним обставинам справи, а тому прийняте рішення підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.  Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.10.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.
4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Метал-Маркет» замовником порушено вимоги частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», адже третьою особою-2 в складі тендерної пропозиції надано довідку, в якій вказано, що учасник має орендований транспортний засіб, однак довідка не містить інформації щодо власників транспортних засобів, якими ТМЦ будуть доставлені до структурних підрозділів замовника, що не відповідає умовам документації в цій частині.
5. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача стосовно того, що ним ставилась вимога про надання довідки із зазначенням наявних чи орендованих автотранспортних засобів без зазначення при цьому власників таких засобів, оскільки це суперечить вимогам пункту 5.4 тендерної документації.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.10.2018 скасовано, прийнято у справі нову постанову, якою позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.03.02017 №1603-р/пк-пз в частині зобов`язання Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» скасувати рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет» за лотом №2 у процедурі закупівлі - «сплави кольорових металів (Бабіт Б-16 та припій ПОС-30, ПОС-40, ПОС-60)», оголошення № UA 2017-01-31-000406-с про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу.
7. Суд апеляційної інстанції зазначив, що судом першої інстанції не надано оцінку та не враховано в повному обсязі норми статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:
- частини другої статті 18 Закону, в частині того, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій;
- частини третьої статті 18 Закону, в частині того, що орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.
8. Суд апеляційної інстанції вказав, що скарга ТОВ «Хандал» (плату за подання якої було здійснено в розмірі 5  000,00 грн) була прийнята Антимонопольним комітетом України до розгляду, в той час як аналогічна скарга, подана ТОВ «ХАНДАЛ» за №UA-2017-01-31-000406-c.c2 від 09.03.2017 по лоту №2, залишена без розгляду, при цьому підставою для відмови в прийнятті скарги став факт відсутності сплати за подання скарги по лоту №2.
9. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок відповідача про невідповідність довідки від 07.02.2017 №81, наданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «МЕТАЛ-МАРКЕТ» умовам тендерної документації, є хибним, оскільки орендовані транспортні засоби є транспортними засобами, які використовуються у господарський діяльності, тобто такими що є в наявності, а подання довідки іншого формату тендерна пропозиція не потребувала.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
10.  Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду апеляційної інстанції, Антимонопольний комітет України  звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.10.2018.
11. В касаційній скарзі відповідач посилається на те, що питання щодо правомірності прийняття скарги до розгляду не може розглядатись в межах цієї справи, а також зазначив, що розмір плати встановлений саме за оскарження процедури закупівлі, а не лоту.
12. Скаржник вказує, що з урахуванням ч. 7 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у будь-якому разі укладання договору про закупівлю під час оскарження рішення Комітету забороняється, а тому вважає, що договори, укладені між Замовником та ТОВ «ОТК Моноліт» (за лотом №1) та ТОВ «Метал-Маркет» (за лотом №2) 10.3.2017 є нікчемними.
13. Також, на думку відповідача, висновки суду апеляційної інстанції про відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Метал-Маркет» умовам тендерної документації є неправомірними, оскільки надана ТОВ «Метал-Маркет» довідка не містить інформації про власників транспортних засобів, якими ТМЦ будуть доставлені до структурних підрозділів Замовника, що не відповідає умовам тендерної документації.
14. У відзиві на касаційну скаргу АТ «Укрзалізниця» проти доводів касаційної скарги заперечує та вважає невірним тлумачення скаржником вимог тендерної документації. Позивач вказує, що ним як замовником вимагалась інформація стосовно пункту навантаження та власників транспортних засобів, якими ТМЦ будуть доставлені до структурних підрозділів замовника лише у разі відсутності в учасника складських приміщень та автотранспортних засобів. Натомість, наявність орендованих складських приміщень та транспортних засобів була підтверджена ТОВ «Метал-Маркет» відповідною довідною, у зв`язку з чим умови тендерної документації ТОВ «Метал-Маркет» було виконано.
15. ТОВ «Метал-Маркет» також подано відзив на касаційну скаргу, в якому третя особа вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими та просить суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін. 
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
16. Ухвалою Верховного Суду від 04.03.2019 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
17. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 22.09.2020 №1785/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл касаційної скарги у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шишова О.О.
18. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2020 для розгляду справи №826/5863/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко  Ж.М.
19. Ухвалою Верховного Суду від 15.12.2021 адміністративну справу прийнято до провадження визначеною колегією суддів та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
20. 31 січня 2017 року Публічним акціонерним товариством «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» через авторизований електронний майданчик оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю Бабіту Б-16 та припою ПОС-30, ПОС-40, ПОС-60.
21. Аукціон відбувся 17.02.2017, за результатами якого переможцем за лотом №2 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет».
22. Не погодившись із результатами торгів одним із учасників - Товариством з обмеженою відповідальністю «Хандал», 09.03.2017 через електронну систему закупівель подано скаргу 2017-01-31-000406-1.1 1.
23. ТОВ «Хандал» повідомлено про порушення замовником, яким є Публічне акціонерне товариство «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця», порядку проведення процедури закупівлі та висловлено прохання про зобов`язання замовника скасувати рішення про визначення переможців Процедури закупівлі, зокрема за лотом №2.
24. Рішенням колегії від 14.03.2017 № 1202-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду та на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено лист №20-29/07-833-пз, яким запропоновано замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.
25. Листом від 27.03.2017 замовником надано пояснення по суті поданої скарги.
26. 29 березня 2017 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянуто скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хандал» та винесено рішення №1603-р/пк-пз про зобов`язання позивача, в тому числі, скасувати рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет» за лотом №2 у процедурі закупівлі - «сплави кольорових металів (Бабіт Б-16 та припій ПОС-30, ПОС-40, ПОС-60)» оголошення № UA-2017-01-31-000406-с.
27. Відповідно до змісту вказаного рішення, розкриття тендерних пропозицій відбулось 17.02.2017. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено не веб-порталі Уповноваженого органу 27.02.2017.
28. Відповідно до вимог п. 5.4. тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю Сплавів кольорових металів (бабіт Б-16 та припоїв ПОС-30, ПОС-40, ПОС-60 (ДК 021 -2015 (1471 - залізо, свинець, цинк, олово та мідь)), учасник повинен був надати довідку у довільній формі з зазначенням наявних чи орендованих складських приміщень та автотранспортних засобів. У разі відсутності у учасника складських приміщень та автотранспортних засобів - довідка у довільній формі із зазначенням інформації стосовно пункту навантаження та власників транспортних засобів, якими товарно-матеріальні цінності будуть доставлені до структурних підрозділів замовника.
29. Відповідачем у спірному рішенні зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Метал-Маркет» за лотом №2 міститься довідка, в якій вказано, що учасник має орендований транспортний засіб. Проте вказана довідка у довільній формі не містить інформації щодо власників транспортних засобів, якими ТМЦ будуть доставлені до структурних підрозділів замовника, що не відповідає умовам документації в цій частині.
30. За таких обставин, відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет» за лотом №2 не відповідала умовам тендерної документації, а тому замовник мав відхилити їх. Не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Метал-Маркет» замовником порушено вимоги частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, а саме відхиливши тендерну пропозицію скаржника, але не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Метал-Маркет», яка не відповідала умова Документації, замовником порушено право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, недискримінація учасників. Права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.
31. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, оскаржуване рішення оприлюднено 03.04.2017.
ІІІ. Джерела права й акти їх застосування
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
32. Конституція України
32.1. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015
33.1. Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
33.2. Частиною 3 ст. 7 Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
33.3. Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
33.4. Частиною 6 статті 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
33.5. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Законом України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
IV. Позиція Верховного Суду
36. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.  Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
38. Відповідно до встановлених у справі обставин, Антимонопольним комітетом України 29.03.2017 було прийнято спірне рішення про зобов`язання позивача, в тому числі, скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «Метал-Маркет» за лотом №2 у процедурі закупівлі за оголошенням №UA-2017-01-31-000406-с. Рішення прийнято на підставі того, що ТОВ «Метал-Маркет» не було дотримано вимог тендерної документації.
39. Як було зазначено вище, відповідно до п. 5.4. тендерної документації учасник має надати довідку у довільній формі з зазначенням наявних чи орендованих складських приміщень та автотранспортних засобів. У разі відсутності у учасника складських приміщень та автотранспортних засобів - довідку у довільній формі із зазначенням інформації стосовно пункту навантаження та власників транспортних засобів, якими ТМЦ будуть доставлені до структурних підрозділів Замовника.
40. На виконання цієї вимоги ТОВ «Метал-Маркет» було надано довідку №81 від 07.02.2017, згідно з якою ТОВ «Метал-Маркет» має орендовані складські приміщення, а також орендовані автотранспортні засоби. 
41. На думку відповідача, надана третьою особою довідка свідчить про те, що у ТОВ «Метал-Маркет» автотранспортний засіб відсутній, тому він буде використовувати орендований, у зв`язку з чим учасник мав подати довідку про власників автотранспортних засобів, якими товарно-матеріальні цінності доставлятимуться до структурних підрозділів замовника.
42. Верховний Суд не погоджується з такими доводами касаційної скарги та вважає за необхідне звернути увагу на те, що пунктом 5.4. тендерної документації не конкретизовано, що учасник має подати довідку саме про наявність в нього автотранспортних засобів, які належать йому на праві власності. Крім того, формулювання другого речення пункту 5.4. тендерної документації дозволяє дійти висновку про те, що довідка про власників автотранспортних засобів, якими товарно-матеріальні цінності доставлятимуться до структурних підрозділів замовника, вимагається не у випадку відсутності власних складських приміщень та транспортних засобів, а  у випадку відсутності учасника складських приміщень та автотранспортних засобів взагалі, як власних, так і орендованих. 
43. Колегія суддів вважає вірним висновок суду апеляційної інстанції про те, що орендовані транспортні засоби є транспортними засобами, які використовуються у господарський діяльності, тобто такими що є в наявності, що виключає обов`язок подання довідки про пункт навантаження та власників транспортних засобів.
44. Таким чином, доводи відповідача про те, що ТОВ «Метал-Маркет» не виконано умови тендерної документації, Верховний Суд вважає помилковими, у зв`язку з чим спірне рішення правомірно було скасовано судом апеляційної інстанції в частині зобов`язання Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» скасувати рішення про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Метал-Маркет» за лотом №2 у процедурі закупівлі за оголошенням №UA 2017-01-31-000406-с.
45. Доводи касаційної скарги про те, що питання щодо правомірності прийняття скарги до розгляду не може розглядатись в межах цієї справи, а також доводи, які стосуються розміру плати за оскарження процедури закупівлі, а не лоту, Верховним Судом відхиляються з огляду на те, що спірне рішення відповідача скасовано оскаржуваним рішенням суду апеляційної інстанції не на підставі недотримання відповідачем процедури розгляду справи, а на підставі встановлених обставин відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Метал-Маркет» умовам тендерної документації ПАТ «Укрзалізниця». 
46. Доводи касаційної скарги про те, що договори, укладені між Замовником та ТОВ «ОТК Моноліт» (за лотом №1) та ТОВ «Метал-Маркет» (за лотом №2) 10.3.2017 є нікчемними, не стосуються предмету спору, а тому також відхиляються судом касаційної інстанції.
47. Отже, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального права, підстави для скасування чи зміни постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019 відсутні.
48. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
49. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
50. З огляду на результат касаційного перегляду справи, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ: 
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у справі 826/5863/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко