П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/19953/21	
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
         судді-доповідача –	Кравця О.О.	
судді –	        Зуєвої Л.Є.	
судді –  	Коваля М.П. 	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року по справі № 420/19953/21, прийнятого у складі судді Катаєвої Е.В., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язати вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
           25 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив: 
визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо застосування грудня 2015 року та січня 2016 року як місяців за якими починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення йому, в період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року включно;
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на його користь індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року включно із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року в сумі 74371,58 грн із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до пункту 2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44 з урахуванням раніше виплачених сум.
          Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року було відмовлено у відкритті провадження у справі.
Не погоджуючись з ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року позивач подав апеляційну скаргу, та просив її скасувати та прийняти нове рішення, яким направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Вимоги апеляційної скарги позивач обґрунтовує тим, що предмети справ, яким суд надавав оцінку є різними. Так, у справі №420/3776/21 підставою звернення до суду стала протиправна бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за час проходження ним військової служби. У справі №420/19953/21 підставою звернення стало нарахування та виплата відповідачем індексації грошового забезпечення з порушенням норм законодавства, отже право позивача щодо отримання належної індексації грошового забезпечення порушене та вимоги щодо встановлення базового місяця для нарахування такої індексації відповідно до закону не є передчасними. Таким чином, на думку апелянта, п.2 ч.1 ст.170 КАС України не підлягає застосуванню, оскільки підстави звернення до суду у двох вищезазначених справах різні, а тому провадження по справі підлягає відкриттю з подальшим розглядом справи по суті позовних вимог.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року було відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом 1-ї інстанції було встановлено, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року по справі №420/3776/21 задоволений частково позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення позивачу за період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року включно із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базовий місяць) для розрахунку індексації грошового забезпечення – січень 2008 року, зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року включно із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базовий місяць) для розрахунку індексації грошового забезпечення – січень 2008 року в сумі 78224,29 грн. із одночасним відрахуванням 1,5 % військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44.
Визнана протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу», затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004 року.
В задоволенні іншої частини позовних вимог– відмовлено.
При цьому, суд у вказаному рішенні зауважив, що нарахування конкретної суми індексації належить до компетенції відповідача, а тому наданий позивачем розрахунок суми індексації не може бути прийнятий до уваги.
Рішення учасниками справи не оскаржувалось та набрало законної сили 17.06.2021 року.
На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року по справі №420/3776/21 позивачу нарахована та сплачена індексація.
При цьому, звертаючись до суду з даним позовом, позивач просить визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо застосування грудня 2015 року та січня 2016 року як місяців за якими починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення йому, в період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року та зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити на його користь індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 05.01.2018 року включно із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року в сумі 74371,58 грн. 
Тобто, фактично позивач не згодний з нарахуванням суми індексації, визначенням базового місяця для нарахування індексації коштів, які було зобов`язано нарахувати та виплатити судовим рішенням у справі №420/3776/21.
Отже, предмет даної справи фактично спрямований на виконання судового рішення, а саме Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 року по справі №420/3776/21, у спосіб за вибором позивача.
При цьому, апеляційний суд зауважує, що при розгляді позовних вимог стосовно невиконання окремого судового рішення в іншій справі, суд не може зобов`язувати виконувати рішення суду шляхом ухвалення нового судового рішення, оскільки виконання судового рішення являє собою завершальну стадію судового провадження.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 686/23317/13-а, від 06.02.2019 у справі № 816/2016/17, а також в постановах Верховного Суду від 20.02.2019 у справі № 806/2143/15, від 30 березня 2021 року у справі № 580/3376/20.
Таким чином, якщо позивач вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача на виконання вищенаведеного судового рішення порушувалися його права, свободи чи інтереси, то він повинен був звертатися до суду в порядку статті 383 КАС України із заявою про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності відповідача (тобто в порядку судового контролю за виконанням рішення), а не пред`являти новий адміністративний позов.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі № 522/10140/17, від 21.11.2019 у справі № 802/1933/18-а, від 30.03.2021 у справі № 580/3376/20.
Отже, за таких обставин необхідно відмовити у відкритті провадження у справі саме за п.1 ч.1 ст.170 КАС України, оскільки суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Вищевказаний висновок відповідає  висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 30.03.2021 року по справі № 580/3376/20.
При цьому, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта, що суд першої інстанції відмовляючи у відкритті провадження необґрунтовано керувався п.2 ч.1 ст.170 КАС України.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм процесуального права призвели до частково неправильного вирішення питання, та про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, зміни рішення суду 1-ої інстанції з виключенням з мотивувальної частини рішення  суду 1-ої інстанції посилання на  п.2 ч.1 ст.170 КАС України, як на підставу для відмови у відкритті провадження та викласти мотивувальну частину оскаржуваної ухвали в редакції цієї постанови.
Керуючись ст.8,19,55,125 Конституції України, ст. 6  Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,5,12,14,19,21, 170, 292, 308, 311, 312, 317,320, 321, 322, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року змінити, виключивши з мотивувальної частини посилання  на  п.2 ч.1 ст.170 КАС України, як на підставу для відмови у відкритті провадження та  виклавши мотивувальну частину ухвали в редакції цієї постанови.
В іншій частині ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання ,та може бути, у разі відповідності  вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів.  
Повне судове рішення складене та підписане 02 лютого 2022 року.

Головуючий суддя                                                            О.О. Кравець

Суддя                                                                                М.П. Коваль

Суддя                                                                                Л.Є. Зуєва