ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/7493/15                                                                           Суддя першої інстанції: Аблов Є.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  08 лютого 2022 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді          - Пилипенко О.Є.  
          суддів                              - Собківа Я.М. та Черпіцької Л.Т., 
          при секретарі                    - Ткаченко В.В., 
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Заступника прокурора м. Києва на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури міста Києва про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку,
В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2015 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Прокуратури міста Києва про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку, в якому просив: 
- визнати протиправними дії прокуратури міста Києва щодо звільнення 20.03.2015 року ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва;
- скасувати наказ виконуючого обов`язків прокурора міста Києва старшого радника юстиції О. Калини від 20.03.2015 року № 780к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва;
- стягнути з прокуратури міста Києва (03150, місто Київ, вул. Предславинська, 45/9, код ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 середній заробіток, починаючи з 17.03.2015 року і до моменту закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та фактичного закінчення проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015 року, адміністративний позов задоволено частково: 
- визнано протиправним та скасовано наказ в.о. прокурора м. Києва від 20.03.2015 р. №780к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району м. Києва;
- стягнуто з прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за період з 17.03.2015 року відповідно до наказу прокуратури м. Києва №709к від 17.03.2015 року про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району міста Києва;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 13 серпня 2020 року касаційну скаргу Прокуратури міста Києва задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015 змінено, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови, в іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24.12.2015 - залишено без змін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2016 року заяви представника ОСОБА_1 та прокуратури м. Києва про роз`яснення судового рішення – задоволено, роз`яснено, що стягненню з прокуратури м. Києва (03150, м. Київ, вул. Предславинська 15-9, код ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентиф.код НОМЕР_1 ) підлягає сума середнього заробітку за період з 17.03.2015 року по 16.03.2016 року в розмірі 155  200, 13 грн., відповідно до наказу прокуратури м. Києва № 709к від 17.03.2015 року про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач – Заступник прокурора м. Києва звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив змінити ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2016 року в частині суми та періоду стягнення середньої заробітної плати на користь ОСОБА_1 , відповідно до вимог законодавства.  
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права. 
03 лютого 2022 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 6190, від Київської міської прокуратури надійшли додаткові пояснення по справі, разом із довідкою про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 № 21/26 від 27.01.2022 року. 
Відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 до суду апеляційної не надходив.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч.4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Приймаючи рішення про роз`ясненням постанови, суд першої інстанції виходив з того, що сума заборгованості прокуратури м. Києва по сплаті середнього заробітку, відповідно до ст. 199 КЗпП України, ОСОБА_1 у період з 17.03.2015 року по 16.03.2016 року складає 155  200,13 грн. (12 93334 грн. *12 місяців). 
Колегія суддів вважає погоджується з необхідність роз`ясненням судового рішення, проте зазначає, що судом невірно розраховано суму середнього заробітку що підлягає стягненню на користь позивача, у зв`язку з чим рішення підлягає зміні у відповідних частинах, з огляду на наступне.
Перевіряючи правильність розрахунку середнього заробітка, що стягнутий судом першої інстанції за час вимушеного прогулу, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
В частині 6 цієї правової норми зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Правила обчислення середнього заробітку для визначення оплати вимушеного прогулу визначені Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № (далі – Порядок №100, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з пунктом 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У відповідності до пункта 8 Порядка №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до пункта 10 Порядка №100, зокрема, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділа IV Порядка №100 способом визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Так, згідно довідки прокуратури м. Києва за останні 2 календарні місяці роботи (січень, лютий 2015 року), середньомісячна заробітна плата позивача становила 8 526, 00 грн.
У той же час, середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 426, 30 грн.
Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.
Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.
Так, в період з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» від 09 грудня 2015 року № 1013 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31 травня 2012 року № 505) відбулося підвищення розміру посадового окладу позивача 1, 25 %.
Колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що стягнення середнього заробітка за час вимушеного прогулу має на меті відшкодувати особі, правові підстави для звільнення якої були відсутні, заробіток, який було безпідставно неотримано за проміжок часу з моменту звільнення до моменту прийняття рішення про поновлення на посаді.
Оскільки такий проміжок часу можу бути суттєвим, пункт 10 Порядка передбачав можливість застосування коефіцієнта підвищення.
Що стосується періоду для стягнення середнього заробітку, то колегія суддів зазначає, що відповідно до рішення суду у даній справі, яке набрало законної сили, сума середнього заробітку повинна бути стягнута за період з 17.03.2015 року відповідно до наказу прокуратури м. Києва №709к від 17.03.2015 р. про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району міста Києва.
Відповідно до вищевказаного наказу № 709к, радника юстиції ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва, призваного 17.03.2015 року на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період із збереженням посади та середнього заробітку на період до одного року (ст. 119 КЗпП України).
Вищевказаною статтею КЗпП України (в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин – березень 2015 року), передбачено що за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Так, у рішенні у справі 826/7493/15 вказано, що «у зв`язку із скасуванням судом наказу відповідача про звільнення позивача, наказ відповідача від 17.03.2015 року № 709к про увільнення позивача підлягає подальшому виконанню, у т.ч. за період з 17.03.2015 р. У той же у зв`язку з тим, що під час розгляду справи встановлено факт ухилення відповідача від виконання наказу від 17.03.2015 р. № 709к про увільнення позивача, позов в цій частині підлягає задоволенню шляхом стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за період з 17.03.2015 р. відповідно до наказу від 17.03.2015 р. № 709к, тобто на поточний період». 
Згідно довідки Волноваського районного військового комісаріату МО України від 19.04.2016 року № 1370, капітан ОСОБА_1 з 17.03.2015 року по цей час проходить дійсну військову службу за мобілізацією у Волноваському районному військовому комісаріаті Донецької області та виконує службові обов`язки на посаді старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Волноваського РВК.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції визначено вірний період стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку з урахуванням рішення суду, фактичних обставин справи на норм ст. 119 КЗпП України, а саме – 17.03.2015 року по 16.03.2016 року.
Разом з тим, судом невірно визначено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу (не застосовано Порядок №100), вірним, на переконання колегії суддів є наступний розрахунок: 108  770,45 (252 робочих дні х 426,30 грн. (середньоденна заробітна спала х на 1,25 % (коефіцієнт підвищення). 
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура міста Києва» перейменовано у «Київська міська прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне зазначити вірну назву юридичної особи – відповідача у резолютивній частині рішення суду.
          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо необхідності зміни ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2016 року та, відповідно  часткового задоволення апеляційної скарги Київської міської прокуратури. 
Керуючись ст..ст. 241, 242, 311, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів  

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури – задовольнити частково.
Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2016 року – змінити.
Заяви представника ОСОБА_1 та прокуратури міста Києва про роз`яснення судового рішення Адміністративний задовольнити, з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.
Викласти абзац другий наступним чином: 
«Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська 15-9, код ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентиф.код НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за період з 17.03.2015 року по 16.03.2016 року в розмірі 108  770,45 грн., відповідно до наказу прокуратури м. Києва № 709к від 17.03.2015 року про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника прокурора Подільського району м. Києва.»
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                       О.Є.Пилипенко 

Суддя:                                                                                 Я.М.Собків   

                                                                                                    Л.Т.Черпіцька    

Повний текст виготовлено 08 лютого 2022 року.