Справа № 159/1519/21 	Головуючий у 1 інстанції: Денисюк Т. В. 	
Провадження № 22-ц/802/49/22  Категорія: 18 	  Доповідач: Карпук  А. К.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
24 січня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Карпук А.К., 
суддів - Бовчалюк З.А., Киці С.І.,
секретар Ганжа М.І.,
з участю представника позивача ОСОБА_1 , 
представника відповідача ОСОБА_2 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Служба у справах дітей Ковельської районної державної адміністрації про визнання неукладеним договору позики, визнання недійсним договору іпотеки, визнання протиправними дій нотаріуса та скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_4 поданою його представником ОСОБА_2 на рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2021 року та додаткове рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 жовтня 2021 року,
встановив:
У березні 2021 року ОСОБА_3 звернулась до ОСОБА_4 , приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни з вказаним позовом покликаючись на такі обставини.
На підставі договорів купівлі-продажу від 30 березня 2018 року придбала у ОСОБА_5 , від імені якого на підставі нотаріально посвідченої довіреності діяв ОСОБА_4 , у спільну сумісну власність житловий будинок та земельну ділянка площею 0,0589 га за адресою АДРЕСА_1 .
Також, 30 березня 2018 року між нею та ОСОБА_4 укладені договір позики грошових коштів, за умовами якого ОСОБА_4 передав, а ОСОБА_3 отримала 372 080,00 грн, які зобов`язалась повернути готівкою в строк до 29 березня 2019 року. Договір позики забезпечений іпотекою житлового будинку та земельної ділянки площею 0,0589 га за адресою АДРЕСА_1 .
Договором позики передбачено, що договір вважається укладеним з моменту передачі грошей, на підтвердження чого позичальник видає позикодавцю розписку.
Розписка позичальником не видавалась, оскільки кошти фактично передані не були.
Однак, 26 червня 2020 року приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за заявою ОСОБА_4 на підставі іпотечного застереження в договорі іпотеки від 30 березня 2018 року нерухоме майно зареєстровано на праві власності за ОСОБА_4 .
Просила суд визнати неукладеним нотаріально посвідчений 30.03.2018 за №439 договір позики, визнати недійсним договір іпотеки, укладений між нею та відповідачем ОСОБА_4 , 30 березня 2018 року , нотаріально посвідчений за №440, визнати протиправними дії приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни щодо здійснення державної реєстрації права власності на житловий будинок та земельну ділянку, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 , за ОСОБА_4 , скасувати рішення приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 01 липня 2020 року №52905098, на підставі якого проведено державну реєстрацію права власності на житловий будинок та земельну ділянку, розташовані в АДРЕСА_1 ( реєстраційний номер об`єктів нерухомості відповідно 1232816407104 та 553857007104 ) за ОСОБА_4 .
Рішенням Ковельського міськрайонного суду від 25 жовтня 2021 року позов задоволено частково.
Постановлено визнати недійсним договір іпотеки, укладений 30 березня 2018 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за реєстраційним номером 440.
Скасувати рішення приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 52905098 від 01.07.2020, на підставі якого проведено державну реєстрацію права власності на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1232816407104) та земельну ділянку з кадастровим номером 0710400000:25:002:0017 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 553857007104), розташовані за адресою АДРЕСА_1 за ОСОБА_4 .
Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альони Юріївни.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3  1362 (одну тисячу триста шістдесят дві) гривні витрат по сплаті судового збору.
Додатковим рішенням Ковельського міськрайонного суду від 25 жовтня 2021 року постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3  витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень.
В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_4 просить рішення суду в частині задоволених позовних вимог та додаткове рішення в даній справі скасувати та постановити нове рішення про відмову в позові. 
Зазначає, що на підтвердження укладення договору позики позивач написала розписку, ксерокопію якої долучено до відзиву на позовну заяву, на що суд не звернув уваги. Оригінал розписки відсутній, оскільки був викрадений у відповідача разом з іншими документами. Судом не застосовано правового висновку Верховного Суду про те, що договір позики, укладений в письмовій формі, підтверджує факт передачі коштів позичальнику та факт одержання ним грошей. Положення статті 1047 не передбачають обов`язковості складання розписки на підтвердження укладення договору позики.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує, що відповідачем ОСОБА_4 не наведено, які саме обставини не були встановлені судом першої інстанції, умовами договору позики передбачено, що він вступає в силу лише після написання розписки, якою підтверджується факт передачі грошей, однак оригінал розписки не надано. Вказує, що розписки не писала, так як коштів не отримувала.
Заявляє про понесені судові витрати на правничу допомогу при підготовці відзиву у розмірі 1000 грн та про намір подати докази про загальний розмір понесених витрат у суді апеляційної інстанції упродовж 5 днів після закінчення судового засідання.
Вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з такого.
30 березня 2018 року позивач за договорами купівлі – продажу, посвідченими приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за №435, №436, придбала у ОСОБА_4 , що діяв від імені ОСОБА_5 , земельну ділянку площею 0,0589 га, цільове призначення якої – для будівництва і обслуговування житлового будинку, з кадастровим номером 0710400000:25:002:0017 за адресою АДРЕСА_1 , за ціною 51 300 грн. та розташований на ній житловий будинок загальною площею 94,5 кв. м. за ціною 101 000 грн.
Того ж дня за позивачем зареєстровано право власності на обидва об`єкта нерухомості (витяг про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно №119100828, №119102363).
30 березня 2018 року приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за №439 посвідчено договір позики, за умовами якого позикодавець ОСОБА_4 передав, а позичальник ОСОБА_3 отримав у власність 372 080 грн., даний договір позики є безпроцентним (п.1 договору)
Згідно з пунктом 5 договору позики в разі, коли позичальник не поверне отримані гроші у встановлений строк, позикодавець вправі стягнути заборгованість в безспірному порядку. Документами, що підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов`язання, будуть вважатись акти приймання-передачі та розписка, що знаходяться у позикодавця .
Пунктом 12 договору позики передбачено, що договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передання грошей. На підтвердження факту передачі грошей позичальник видає позикодавцеві розписку.
30 березня 2018 року приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною за №440 посвідчено договір іпотеки, за умовами якого іпотекодавець ОСОБА_3 передає в іпотеку іпотекодержателю ОСОБА_4 нерухоме майно: земельну ділянку та житловий будинок по АДРЕСА_1 , як забезпечення виконання зобов`язання щодо повернення грошових коштів, переданих за договором позики, укладеним між сторонами та посвідченим 30.03.2018 приватним нотаріусом за реєстраційним номером 439 на суму 372 080 грн. до 29 березня 2019 року. За домовленістю сторін вартість предмету іпотеки 372 080 грн. Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на предмет іпотеки тоді, коли в момент настання терміну виконання зобов`язань забезпечених іпотекою вони не будуть виконані. За вибором іпотекодержателя (п.11) застосовується один із наведених у договорі способів звернення стягнення, зокрема шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку встановленому ст.37 Закону України «Про іпотеку». Передача майна в іпотеку вчинена за письмовою згодою чоловіка іпотекодавця - ОСОБА_6 (п.18).
Приватним нотаріусом Ковельського міського нотаріального округу Волинської області Кушнерук Альоною Юріївною26 червня 2020 року на підставі заяви ОСОБА_4 , договору іпотеки від 30 березня 2018року та додатних до нього документів (а.с.76) внесено запис про державну реєстрацію права власності на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 1232816407104) та земельну ділянку (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 553857007104) по АДРЕСА_1 за ОСОБА_4 , підстава внесення запису – рішення приватного нотаріуса Кушнерук А.Ю. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №52905098 від 01.07.2020.
Висновок суду першої інстанції про те, що договір позики є неукладений, оскільки відповідачем не подано доказів на підтвердження передачі коштів, як це визначено у пункті 12 договору позики, відповідає обставинам справи та ґрунтується на Законі. 
Зокрема, відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян. На підтвердження укладання договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (ст.1047 ЦК).
У статті 626 ЦК України закріплено поняття договору, яким є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору (частина третя статті 626 ЦК України).
У пункті 3 частини першої статті 3 ЦК України закріплено, що загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору.
Також у статті 627 ЦК України закріплено принцип свободи договору та визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною першою статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
У силу статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Сторони договору – ОСОБА_3 та ОСОБА_4 передбачили в нотаріально посвідченому договорі, що договір вступає в силу і вважається укладеним з моменту передання грошей, а на підтвердження факту передачі грошей позичальник видає позикодавцеві розписку. Оскільки позивач ОСОБА_3 заперечує факт передачі грошей, а відповідач ОСОБА_4 , відповідно до умов договору позики та на спростування заперечень позивача, розписки про передачу грошей позикодавцю не надав, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що договір позики є неукладеним.
З матеріалів справи вбачається, що 30 березня 2018 року між сторонами був укладений договір іпотеки в забезпечення виконання договору позики від 30 березня 2018 року, який за висновками суду є неукладеним.
Постановляючи рішення про визнання недійсним договору іпотеки суд першої інстанції виходив з приписів статті 3 Закону України «Про іпотеку», згідно з якою іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Тому ураховуючи, що договір позики, в забезпечення виконання якого майно передане в іпотеку, є неукладений, суд дійшов правильного висновку , що договір іпотеки суперечить вимогам цивільного законодавства щодо застави майна.
Позовна вимога про скасування рішення приватного нотаріуса Ковельського міського нотаріального округу Кушнерук А.Ю. від 01.07.2020 № 52905098 про державну реєстрацію права власності на спірне нерухоме майно за ОСОБА_4 на підставі договору іпотеки від 30.03.2020 є похідною від вимоги про визнання договору іпотеки недійсним і підлягає задоволенню.
Аргументи апеляційної скарги про те, що позивач ОСОБА_3 написала розписку про одержання коштів ще до підписання оспорюваного договору позики, всупереч вимогам статей 12, 81 ЦПК України не доведені належними та допустимими доказами, та спростовуються змістом пункту 12 цього договору позики, у якому сторони лише під час нотаріального посвідчення договору передбачили про необхідність написання розписки на підтвердження передачі грошей.
Та обставина, що між сторонами був укладений нотаріально посвідчений договір іпотеки на спростовують висновків суду про те, що договір позики між сторонами є неукладеним у зв`язку з недоведеністю факту передачі грошових коштів від позикодавця позичальнику спосіб, передбачений договором позики – шляхом надання розписки позичальником.
Ксерокопія розписки, наданої відповідачем в суді першої інстанції обгрунтовано не прийнята судом як доказ у зв`язку з таким.
Нормами статті 95 ЦПК України визначено поняття письмових доказів , порядок їх подання.
Згідно з частиною І статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Згідно з частиною 2 цієї статті, письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.
Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.
Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.(Частина 5 статті 95 ЦПК України).
Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.( Частина 6 статті 95 ЦПК України).
Подаючи суду копію розписки, відповідач ОСОБА_4 не подав її оригіналу, та повідомив, що оригінал викрадений. З приводу викрадення документів до правоохоронних органів не звертався. Водночас ОСОБА_3 заперечує про написання розписки, таким чином ставить під сумнів подану позивачем ксерокопію доказу. 
За таких обставин суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги надану відповідачем копію розписки.
У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц викладено правовий висновок про те, що розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору. Такий правовий висновок висловлено Верховним Судом у справі з приводу правовідносин і обставин, відмінних від тих, що встановлені в даній справі. Однак посилання суду на цей правовий висновок не призвело до неправильного вирішення спору, а тому не впливає на правильність рішення суду першої інстанції.
Висновок суду першої інстанції про те, що договір позики від 30 березня 2018 року є неукладеним, не суперечить правовим висновкам, висловленим Верховним Судом України в постановах від 24 лютого 2016 року № 6-50цс16, від 21 липня 2021 року № 758/2418/17 , оскільки згідно з обставинами даної справи сторони не тільки підписали договір позики та нотаріально посвідчили його, але й передбачили в пункті 12 договору позики час та умови набрання чинності договором, визначивши,що договір вважається укладеним з моменту передачі грошей, а підтверджується факт передачі грошей виданою позичальником розпискою. В зазначених вище Постановах Верховного Суду таких обставин встановлено не було.
Посилаючись на постанову Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі на 390/34/17, відповідач помилково вважає поведінку позивача недобросовісною та суперечливою, оскільки підписання договору позики, за яким гроші передані не були, а згодом ненадання відповіді на вимогу відповідача про повернення коштів, які фактично позичені не були, відсутність вимоги про припинення іпотеки до звернення до суду з даним позовом навпаки вказують на послідовну позицію позивача щодо того, що гроші за договором позики вона не отримувала. 
Та обставина , що після отримання вимоги ОСОБА_4 про повернення боргу за договором позики позивач ОСОБА_3 не надала відповідачу відповіді не підтверджує визнання позивачем боргу, не доводить факту передачі їй коштів за договором позики та не спростовує висновків суду про те, що договір позики неукладений.
Апеляційний суд відхиляє обґрунтування апеляційної скарги, які стосуються презумпції правомірності правочину, оскільки у пункті 12 договору позики сторони передбачили умову, з настанням якої договір вступає в силу, однак така умова виконана не була. За таких обставин складання тексту договору , підписання його сторонами та його нотаріальне посвідчення є недостатнім для висновку, що правочин було вчинено.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 червня 2020 року у справі 145/2047/16-ц, правочин, який не вчинено (договір, який не укладено) не підлягає визнанню недійсним. Тому відповідач ОСОБА_4 безпідставно посилається на те, що позивачем не спростовано презумпцію правомірності правочину.
У вимогах апеляційної скарзі відповідач просив  про скасування додаткового  рішення Ковельського міськрайонного суду 25 жовтня 2021 року , яким стягнуто на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15000 грн, однак не наведено мотивів, з яких відповідач просить скасувати додаткове рішення.
На думку апеляційного суду, при ухваленні додаткового рішення суд першої інстанції врахував вимоги закону при визначенні розміру витрат, що підлягають стягненню на користь позивача,зокрема, характер наданих послуг адвокатом, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, її складності, пропорційність задоволених вимог, тому підстав не погодитись з таким висновком не має. 
У зв`язку з тим, що апеляційна скарга відповідача залишена без задоволення, підстави для стягнення на користь відповідача судових витрат, понесених в суді апеляційної інстанції, відсутні.
Відповідно до положень статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального.
Враховуючи встановлені судом обставини справи та вимоги указаного процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення Ковельського міськрайонного суду в даній справі – без змін.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 389, 383-384,389,390 ЦПК України, апеляційний суд 
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_4 подану його представником ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2021 року та додаткове рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 жовтня 2021 року в даній справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий 

Судді: