Постанова                            
Іменем України
 
09 лютого 2022 року                    
м. Київ
 
справа № 308/7598/20
провадження № 61-13879св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач -ОСОБА_1 ,
відповідач -Комунальне некомерційне підприємство «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 
12 лютого 2021 року у складі судді Хамник М. М. та постанову Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2021 року у складі колегії суддів: судді 
Бисага Т. Ю., Джуги С. Д., Куштана Б. П.
 
ОПИСОВА ЧАСТИНА 
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради (далі - КНП «Закарпатський протипухлинний центр») про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення компенсації, пов`язаної із втратою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що11 березня 2020 року він подав заяву керівництву установи про звільнення його від виконання обов`язків завідувача патолого-анатомічного відділення КНП «Закарпатський протипухлинний центр», проте не мав наміру звільнятись із роботи, а лише від виконання обов`язків завідувача відділення. Відповідач 11 березня 2020 року звільнив його з роботи за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України враховуючи заяву від 11 березня 2020 року. З даним наказом його не ознайомлено. Того ж дня прийнято новий наказ про прийняття на посаду лікаря-патологоанатома патолого-анатомічного відділення підприємства, як виявилося, з випробувальним терміном. З даним наказом його також не ознайомлено. Після повідомлення про наступне звільнення 25 травня 
2020 року йому вручено два накази: про продовження випробувального терміну (з 25 травня 2020 року по 28 травня 2020 року) та про звільнення 
(з 25 травня 2020 року). 
У зв`язку з викладеним просив визнати протиправними та скасувати накази від 11 березня 2020 року № 63/К «Про звільнення» та № 64/К «Про прийом на роботу», від 25 травня 2020 року № 129/К «Про продовження випробувального терміну лікарю-патологоанатому ПАВ ОСОБА_1 », від 25 травня 2020 року № 130/К «Про звільнення», поновити його на роботі на посаді лікаря-патологоанатома патолого-анатомічного відділу КНП «Закарпатський протипухлинний центр» та стягнути з КНП «Закарпатський протипухлинний центр» компенсацію, пов`язану із втратою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 
12 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2021 року, позов задоволено частково. 
Визнано незаконними та скасовано накази КНП «Закарпатський протипухлинний центр» від 25 травня 2020 року № 129/К «Про продовження випробувального терміну лікарю-патологоанатому» та № 130/К «Про звільнення».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря-патологоанатома ПАВ КНП  «Закарпатський протипухлинний центр» з дня звільнення - 26 травня 
2020 року.
Стягнено з КНП «Закарпатський протипухлинний центр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 154 614,46 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць допущено до негайного виконання.
Стягнено з КНП «Закарпатський протипухлинний центр» в дохід Державного бюджету України 2 454,14 грн судового збору.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Суд першої інстанції виходив з того, що законодавством допускається звільнення за власним бажанням в строк, в який просить працівник без письмового попередження за два тижні. Заява ОСОБА_1 від 11 березня 2020 року про звільнення із завідування ПАВ з 11 березня 2020 року не була написана під тиском, примусом чи іншим чином поза волею працівника. Зміст заяв ОСОБА_1 від 11 березня 2020 року про звільнення із завідування та прийняття на роботу на посаду лікаря-патологоанатома не свідчить про його згоду на переведення і не вказує посаду, на яку особа бажає перевестись, 
а свідчить про припинення та встановлення трудових відносин. Тому таку заяву не можна вважати заявою про переведення на іншу посаду.Позивачем у даному випадку повторно укладено трудовий договір на умовах, викладених у наказі, про що свідчить заява позивача від 11 березня 2020 року та наказ від 11 березня 2020 року № 64/К з відміткою про ознайомлення.
Суди вказали, що ОСОБА_1 не працював з 08 травня 2020 року по 
12 травня 2020 року - 5 днів. Після виходу на роботу 22 травня 2020 року ОСОБА_1 перебував з відповідачем у трудових відносинах ще 4 дні. Тому звільнення за результатами випробування відбулося після закінчення строку випробування, що є порушенням статті 28 КЗпП України.
Враховуючи вимоги статті 27 КЗпП України про не зарахування до строку випробування днів, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини, що не вимагає винесення окремого наказу про продовження строку випробування, а також враховуючи фактичне припинення трудових відносин після 25 травня 2020 року, наказ КНП «Закарпатський протипухлинний центр» від 25 травня 2020 року № 129/К про продовження випробувального терміну лікарю-патологоанатому ПАВ ОСОБА_1 підлягає скасуванню.
Враховуючи відсутність встановлення строку проведення імуногістохімічного аналізу, причина звільнення згідно з наказом від 25 травня 2020 року № 130/К про невиконання ОСОБА_1 імуногістохімічного аналізу пацієнтки Б. (акт від 07 травня 2020), що призвело до неможливості та затримки продовження лікування онкологічно хворої пацієнтки, є незаконною. Інші причини звільнення, наведені у наказі КНП «Закарпатський протипухлинний центр» від 25 травня 2020 року № 130/К про звільнення є такими, що можуть свідчити про порушення недотримання трудової дисципліни і не свідчать про невідповідність працівника займаній посаді. Тому такі причини звільнення працівника не можна вважати підставою для звільнення за наслідком випробуванням через невідповідність працівника займаній посаді. Відповідач не розрізняє зміст випробування як інституту відповідності працівника займаній посаді (саме через володіння професійними знаннями, вміннями та професійними навичками, необхідними для виконання певної роботи, функціональних обов`язків) з вимогами до працівника в частині трудової дисципліни, дотримання правил медичної етики. Випробування згідно із положеннями трудового законодавства встановлюється для перевірки відповідності роботі працівника, кваліфікаційні здібності якого роботодавцю 
є невідомими. В апеляційній скарзі скаржник як на підставу звільнення посилався на неетичну, неврівноважену поведінку ОСОБА_1 . Проте такі факти не підтверджені належними доказами. Згідно із функціональними обов`язками лікаря-патологоанатома (а. с. 106, т. 1) позивач не працює 
з пацієнтами, а виконує лабораторні дослідження, тому посилання скаржника на порушення позивачем норм лікарської етики, сферою регулювання (предметом) якої є правовідносини взаємодії лікаря та хворого з метою повернення людині фізичного та психічного здоров`я, є надуманими та не підтверджені жодними доказами.
Відповідач не довів належними доказами, що дослідження операційного матеріалу хворої Б., про яке йдеться в наказі відповідача від 25 травня 
2020 року за № 130 про звільнення, доручено саме позивачу. Натомість матеріали, витребувані судом і досліджені у судовому засіданні, доводять, що таке дослідження виконувалось іншим лікарем-патологоанатомом. Позивач стверджує, що ним виконано вказане імуногістохімічне дослідження хворої Б., про що зазначено в доповідній записці, поданій 07 травня 2020 року в. о. директора закладу. З метою доведення вказаного факту позивач заявив 
у суді першої інстанції клопотання про витребування у відповідача журналів реєстрації направлень матеріалів дослідження до патологоанатомічного відділення. Представник відповідача надав для огляду журнал реєстрації направлень матеріалів хворих, однак, не для імуногістохімічних досліджень, невиконання якого відповідач зазначив як підставу звільнення 
ОСОБА_1 , а для гістологічних досліджень, що є окремим видом лабораторних досліджень, і в протипухлинному центрі має окрему реєстрацію в окремому журналі.
Разом з тим матеріали справи доводять, що нормативними актами та медико-технологічними документами зі стандартизації медичної допомоги не врегульовано процес виконання імуногістохімічних досліджень 
в патологоанатомічних відділеннях закладів охорони здоров`я, що, зокрема, стосується і строків їх виконання. Тому вимоги щодо недотримання строків виконання досліджень та персональної відповідальності лікаря-патологоанатома патологоанатомічного відділення КНП «Закарпатський протипухлинний центр» ОСОБА_1 не підтверджені відповідачем належними доказами.
В суді першої інстанції позивач вказував, що після одужання став до роботи 
22 травня 2020 року. Перебуваючи на роботі у закладі 22 травня 2020 року ОСОБА_1 писав та подавав керівнику закладу заяву, доповідну записку. Законодавець у диспозиції норми частини третьої статті 27 КЗпП України не встановив залежність обрахування строку випробування від дати, вказаної 
у листку непрацездатності. Норма дає чітке посилання на дні, коли працівник фактично не працював. Оскільки позивач приступив до роботи 22 травня 
2020 рок, то 22 травня 2020 року відповідач, який встановив невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, мав повідомити його про звільнення в іншу дату в порядку статей 27 та 28 КЗпП України і видати наказ про звільнення ОСОБА_1 .
Середньоденна заробітна плата позивача згідно довідки відповідача за останні два місяці, що передували звільненню (березень, квітень 2020 року) становила 849,53 грн. За час вимушеного прогулу, який становить 182 робочих днів за період з 26 травня 2020 року по 12 лютого 2021 року, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середня заробітна плата у розмірі 154 614,46 грн (849,53 грн х 182 = 154 614,46 грн).
Суд першої інстанції взяв до уваги доводи позивача з приводу дотримання процесуального строку звернення до суду з даним позовом, оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» встановлено, що під час карантину, встановленого Урядом України для запобігання поширенню COVID-19, строки, визначені КЗпП України, продовжуються на період його дії.
Додатковим рішення Ужгородського міськрайонного суду від 05 березня 
2021 року, залишеним без змін постановою Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2021 року, заяву позивача про стягнення витрат на правничу допомогу задоволено частково. Стягнено з КНП «Закарпатський протипухлинний центр» на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну (правничу) правову допомогу в розмірі 7 333 грн.
Суди виходили з того, що позивачем дотримано вимоги процесуального закону щодо порядку, строків подання доказів отримання правничої допомоги і витрат позивача на оплату такої допомоги.
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2021 року прийнято відмову ОСОБА_1 від частини позовних вимог, а саме від вимог про визнання протиправними і скасування наказів КНП «Закарпатский протипухлинний центр» від 11 березня 2020 року № 63/К про звільнення та 
№ 64/К про прийом на роботу, визнано нечинним в цій частині рішення суду першої інстанції та закрито провадження у справі у цій частині.
Аргументи учасників справи
У серпні 2021 року КНП «Закарпатський протипухлинний центр» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що висновки суду про наявність двох порушень трудових прав позивача - звільнення після спливу строку випробування та звільнення не за результатами випробування, а за порушення трудової дисципліни, є помилковими, оскільки вони не ґрунтуються на об`єктивних обставинах та матеріалах справи.
Формулювання в частині третій статті 27 КЗпП України щодо не зарахування до строку випробування днів, коли працівник фактично не працював, має імперативний характер, а тому видавати наказ про продовження строку випробування не потрібно - слід лише мати документальне підтвердження того, що протягом певного періоду працівник був відсутній на роботі, зокрема листок непрацездатності. Випробувальний строк позивача закінчувався 
12 травня 2020 року. Останнім днем непрацездатності вказано 22 травня 
2020 року - п`ятниця включно, приступити до роботи 23 травня 2020 року (субота-вихідний день). Наступний робочий день - 25 травня 2020 року, коли позивача і було звільнено, отже під час строку випробування. Тому висновок суду про пропуск строку випробування, впродовж якого роботодавець міг звільнити позивача, не відповідає обставинам справи. 25 травня 2020 року роботодавець видав наказ про звільнення позивача, враховуючи положення частини третьої статті 27 КЗпП України, та на підставі комісійного акта про не проходження випробувального терміну позивачем (надання неповних заключень, ненадання заключень, застосування непередбачених скорочень 
в заключеннях, внесення не передбачених протоколами по заповненню медичної документації самовільних записів та використання російської мови, використання матеріально-технічної бази лікарні для здійснення діяльності 
в приватному порядку з приховуванням такої  діяльності від адміністрації лікарні та проведення гістологічних досліджень тварин, зокрема собак, які не є пацієнтами лікарні, не надання гістологічних заключень стаціонарним хворим лікарні з посиланням самого позивача в медичній картці пацієнта на відсутність оплати за проведення гістологічного дослідження тощо).
Трудове законодавство не встановлює чітких меж щодо того, хто саме має визначати успішність випробувального терміну у претендента на посаду. Тому вимоги до працівника не обмежені з`ясуванням лише його професійних навичок, а випробувальний термін є поняттям більш ширшим і охоплює якості, які повинен мати працівник при випробуванні. Саме робота в колективі задля досягнення статутних цілей комунального некомерційного підприємства 
є вирішальною в роботі працівника. Скаржник не посилався на порушення етики в частині порушення взаємовідносин позивача з пацієнтами, він зазначив про поведінку позивача на робочому місці, в колективі й у спілкуванні з лікарями. У період випробувального терміну відповідач з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатність виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі, якщо відповідач в період випробування працівника зробить негативний висновок щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. При цьому відповідач самостійно визначає, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено, і, визначаючи у цьому контексті критерії якості виконання роботи за посадою, наділений певною свободою розсуду.
Посилання суду на відсутність встановлення строку проведення гістологічного дослідження є неправильним, оскільки в даному випадку йдеться не про строк виконання, а про те, що позивач взагалі не виконав імуногістохімічне дослідження пацієнта. Посилання суду на лист Ужгородського національного університету від 17 червня 2020 року № 1351, як на доказ обґрунтованості поведінки позивача, є помилковим та даний лист не може слугувати належним та допустимим доказом, оскільки проф. ОСОБА_2 , який не є експертом 
в області патморфології, не був допитаний відповідно до вимог норм ЦПК України. Позивач, надаючи такий лист в якості доказу, підтвердив протиправність своєї поведінки як лікаря та сам обґрунтував комісійні висновки, викладені в акті від 25 травня 2020 року про не проходження випробувального терміну позивачем, оскільки ОСОБА_2 зазначив у листі про те, що при встановленні клінічного діагнозу «рак Паджета» пацієнту показано лікування з урахуванням результатів імуногістохімічного дослідження, тому без відповідного висновку лікування буде не ефективне. Посилання позивача на лист Міністерства охорони здоров`я України від 17 серпня 2020 року про відсутність методичних рекомендацій проведення імуногістохімічного дослідження є помилковим, оскільки в 2017 році розроблено та затверджено відповідні Методичні рекомендації, а в КНП «Закарпатський протипухлинний центр» 20 січня 2020 року затверджено інструктивно-методичні вказівки щодо виконання імуногістохімічних досліджень.
Згідно з вимогами статті 28 КЗпП України відповідачем встановлено невідповідність працівника займаній посаді під час випробувального строку (акт від 25 травня 2020 року), 07 травня 2020 року позивача належним чином 
у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення, звільнення відбулося в межах строку випробування - 25 травня 2020 року.
У зв`язку з відмовою позивача від частини позовних вимог суд апеляційної інстанції не повинен встановлювати обставини щодо цих вимог, але 
в постанові описано оскаржені позивачем вимоги та досліджено неузгоджене з позивачем повторне прийняття на роботу та надано оцінку даним обставинам  як протиправним діям відповідача, хоча позиція позивача вже змінилась і він, відмовляючись від позовних вимог в згаданій частині, фактично погодився 
з тим, що накази про звільнення з посади завідуючого та про прийняття на роботу на посаду лікаря з випробуванням є законними. Фактично суд апеляційної інстанції вдався до дослідження обставин за вимогами, щодо яких закрив провадження.
Апеляційний суд, посилаючись лише на пояснення позивача в суді першої інстанції, зробив висновок, що після одужання він став до роботи 22 травня 2020 року, тому встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Разом з тим, в матеріалах справи відсутній будь-який доказ, згідно якого позивач приступив до роботи саме 22 травня 2020 року, 
в тому числі відсутні заяви та доповідні записки. Тому відповідач правомірно не враховував 22 травня робочим днем позивача, оскільки керувався офіційним документом - листком тимчасової непрацездатності, згідно якого позивач повинен був приступити до роботи не 22 травня, а 23 травня - в суботу, в зв`язку з чим першим робочим днем був понеділок - 25 травня. Відповідач не міг припинити трудові відносини з позивачем в безперервний період тимчасової непрацездатності працівника з 12 травня по 22 травня 2020 року. Листок тимчасової непрацездатності не досліджений судами.
Суд апеляційної інстанції проігнорував доводи апеляційної скарги щодо незаконності розрахунку суду першої інстанції середньоденної заробітної плати позивача, яка зроблена цим судом самостійно на підставі довідки відповідача, хоча відповідач такої довідки про заробітну плату позивача на посаді лікаря суду не надавав, а надав довідку про заробітну плату позивача на посаді завідуючого відділенням, що є зовсім іншою посадою. Сума 849,53 грн середньоденної заробітної плати позивача є необґрунтованою. Судом не враховано, що позивач мав офіційне місце роботи в іншій лікарні та отримував заробітну плату. 
Зміст касаційної скарги свідчить, що судові рішення оскаржуються в частині задоволених позовнихвимог  ОСОБА_1 до КНП «Закарпатський протипухлинний центр» про визнання незаконними та скасування наказів від 25 травня 2020 року № 129/К «Про продовження випробувального терміну лікарю-патологоанатому» та № 130/К «Про звільнення», поновлення на посаді  та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому в іншій частині судові рішення в касаційному порядку не переглядаються.
У жовтні 2021 року ОСОБА_1 подав до суду відзив, в якому зазначає, що відповідач підміняє підстави для звільнення через не проходження випробування з вимогами деонтологічного та етичного характеру, що вимагається у професії лікаря та плутає зміст випробування як інституту відповідності працівника займаній посаді (саме через володіння професійними знаннями, вміннями та професійними навичками, необхідними для виконання певної роботи, функціональних обов`язків) з вимогами до працівника в частині трудової дисципліни, дотримання правил медичної етики. Випробування згідно із положеннями трудового законодавства встановлюється для перевірки відповідності роботі працівника, кваліфікаційні здібності якого роботодавцю 
є невідомими. Такий висновок суду ґрунтується на правовому висновку позиції Верховного Суду, викладеному у постанові Касаційного цивільного суду від 
31 липня 2019 року у справі за № 757/76692/17-ц.
Відповідач не довів належними доводами, що виконання імуногістохімічного дослідження хворої Б. доручено саме лікарю-патологоанатомічного відділу ОСОБА_1 , а не іншому лікарю цього відділення. Матеріали справи не містять доказів такого розпорядження завідувача патологоанатомічного відділу. У доповідній лікаря, що здійснював лікування післяопераційної хворої, не міститься вказівки на вину позивача. Натомість матеріали, витребувані судом і досліджені у судовому засіданні, доводять, що таке дослідження виконувалось іншим лікарем-патологоанатомом. Матеріали справи не містять доповідної записки завідувача відділу про ймовірну відмову позивача як підлеглого виконати доручене йому дослідження. В оспорюваному наказі про звільнення йдеться про порушення позивачем строків дослідження. Проте відповідач не вказав строк, на який затримано це дослідження. Відсутні такі відомості і в доповідній записці лікаря ОСОБА_3 . Посилання відповідача, що існують методичні рекомендації для виконання лабораторіями зазначених досліджень в Україні, спростовується відповіддю Міністерства охорони здоров`я України (а. с. 86, т. 1). Тому в оспорюваному наказі про звільнення вказано про порушення, яке позивач не вчиняв і докази щодо цього відповідач не надав.
Акт комісії від 25 травня 2020 року (а. с. 128, т. 1), на який посилається скаржник, складений вже після попередження ОСОБА_1 про звільнення, оскільки повідомлення про звільнення датоване 07 травня 2020 року. Тому роботодавець прийняв рішення про звільнення раніше, ніж ним встановлено ймовірний причинно-наслідковий зв`язок між порушенням трудової дисципліни та його наслідками. Акт складено з метою встановити факт, що працівник не виконав імуногістохімічного дослідження хворої Б., чим затримав наступний етап лікування. Проте зі складу комісії лише одна особа є лікарем-методистом, інші особи медичної освіти не мають.
Позивача прийнято на посаду лікаря патологоанатома з 12 березня 2020 року з випробувальним строком два місяці. Тому строк випробування закінчився 
11 травня 2020 року, оскільки оплата праці працівника здійснюється 
з 12 березня по 11 квітня 2020 року та з 12 квітня по 11 травня 2020 року. Тому звільнення позивача 25 травня 2020 року носило незаконний характер, оскільки він звільнявся вже поза межами строку випробування.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції 
в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 06 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 31 липня 
2019 року у справі № 757/76692/17-ц, від 11 грудня 2019 року у справі 
№ 374/274/18-ц, від 22 липня 2020 року у справі № 826/12446/17, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 13 листопада 2019 року у справі 
№ 545/1151/16-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 08 липня 2020 року у справі 
№ 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18, від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18).
Ухвалою Верховного Суду від 24 січня 2022 року відмовлено в задоволенні клопотань ОСОБА_1 про повернення касаційної скарги; справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи
Згідно з копією трудової книжки ОСОБА_1 в період з 26 липня 1973 року по 11 березня 2020 року перебував у трудових відносинах із Закарпатським обласним клінічним онкологічним диспансером, в подальшому - КНП «Закарпатський протипухлинний центр», працюючи, зокрема, на посаді лікаря патологоанатома, завідувача патморфологічного відділення, завідувача патанатомічного відділення (а. с. 13-15, т. 1).
11 березня 2020 року ОСОБА_1 подав керівництву КНП «Закарпатський протипухлинний центр» заяву про звільнення його від виконання обов`язків завідувача патолого-анатомічного відділення підприємства такого змісту: «Прошу звільнити мене з завідування ПАВ з 11.03.2020». Дана заява стала підставою для прийняття відповідачем наказу від 11 березня 2020 року 
№ 63/К «Про звільнення», згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача ПАВ за власним бажанням (стаття 38 КЗпП України). 
Того ж дня ОСОБА_1 подав заяву такого змісту: «Прошу прийняти мене на роботу на посаду лікаря-патологоанатома ПАВ з 12.03.2020 року». Дана заява стала підставою для прийняття 11 березня 2020 року відповідачем наказу 
№ 64/К «Про прийом на роботу», яким ОСОБА_1 прийнято на роботу на основну посаду лікаря-патологоанатома ПАВ на 1,0 ставку з 12 березня 
2020 року, встановлено випробувальний термін на 2 місяці та визначено інші умови щодо оплати, надбавки, умов праці працівника. 
Згідно з табелем обліку використання робочого часу за травень 2020 року, ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 08 травня 2020 року по 21 травня 2020 року, жодних інших відміток про роботу ОСОБА_1 , зокрема, 22 та 
25 травня 2020 року в зазначеному табелі немає. В суді першої інстанції позивач вказував, що після одужання став до роботи 22 травня 2020 року. 
За результатами випробування після письмового попередження від 07 травня 2020 року № 72, яке доведено до відома ОСОБА_1 , наказом КНП «Закарпатський протипухлинний центр» від 25 травня 2020 року № 130/К ОСОБА_1 звільнено з посади лікаря-патологоанатома ПАВ 25 травня 2020 року на підставі частини другої статті 28, пункту 11 статті 40 КЗпП України та зазначено, що під час випробувального терміну ОСОБА_1 не виконав імуногістохімічний аналіз пацієнтки Б. (акт від 07 травня 2020 року), що призвело до неможливості та затримки продовження лікування онкологічної хворої пацієнтки; приступив до роботи під час тимчасової непрацездатності (доповідна записка завідувача адміністрації закладу від 22 травня 2020 року та акт від 22 травня 2020 року); звертався із заявами до адміністрації закладу, які не відповідають дійсності; поводив себе неадекватно та по хамськи, проводив відео зйомку в приймальні директора без дозволу (доповідна записка секретаря від 25 травня 2020 року).
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
При укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю. Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу: осіб, які не досягли вісімнадцяти років; молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів; молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів; осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби; осіб з інвалідністю, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи; осіб, обраних на посаду; переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади; осіб, які пройшли стажування при прийнятті на роботу з відривом від основної роботи; вагітних жінок; одиноких матерів, які мають дитину віком до чотирнадцяти років або дитину 
з інвалідністю; осіб, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців; осіб на тимчасові та сезонні роботи; внутрішньо переміщених осіб. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію, а також в інших випадках, якщо це передбачено законодавством (стаття 26КЗпП України).
Згідно з частиною другою статті 28 КЗпП України у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.
Відповідно до пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
У частині третій статті 27 КЗпП України встановлено, що до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі 
і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Судуу складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 липня 2019 року у справі № 757/76692/17-ц (провадження № 61-36564св18) зроблено висновки, що «звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП України з урахуванням частини другої статті 28 КЗпП України має відбуватися за наступних умов: 1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі; 2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні; 3) звільнення проводиться протягом строку випробування. Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 був прийнятий на посаду начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло» з 01 вересня 2017 року та йому встановлено випробування строком 2 місяці. В період часу з 12 вересня 2017 року по 03 листопада 
2017 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному. […] 08 листопада 2017 року позивач був госпіталізований до Олександрівської клінічної лікарні та пробув там до 20 листопада 2017 року. […] Таким чином, з огляду на тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 він фактично не відпрацював на посаді двох місяців, а тому строк його випробування закінчений не був. Наказом від 
05 грудня 2017 року № 727-к ОСОБА_1, начальника житлово-експлуатаційної дільниці «Печерськжитло», звільнено 05 грудня 2017 року у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді під час строку випробування. Таким чином, оскільки відповідно до вимог статті 28 КЗпП відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі пункту 11 статті 40 КЗпП, звільнення відбулося 
в межах строку випробування».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц (провадження № 61-43676св18) вказано, що «рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій. Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини».
Аналогічні висновки зроблені в постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196вв19), від 
29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16 провадження № 61-36022св18, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17 провадження № 61-37451св18, від 08 липня 2020 року у справі № 752/11686/18 провадження № 61-18741св19, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18 провадження № 61-20048св19, 
у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19).
У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суди встановили, що наказом від 11 березня 2020 № 64/К позивачу встановлено випробування строком на два місяці, тобто до 12 травня 
2020 року. Повідомленням про наступне звільнення про встановлення невідповідності займаній посаді у зв`язку з невиконанням функціональних обов`язків протягом строку випробування від 07 травня 2020 року № 72 доведено до відома ОСОБА_1 . Згідно з листком непрацездатності ОСОБА_1 звільнений від роботи з 08 по 12 травня 2020 року, з 13 по 
17 травня 2020 року, з 18 по 22 травня 2020 року; стати до роботи необхідно було 23 травня 2020 року (а. с. 121, т. 2). Наказом КНП «Закарпатський протипухлинний центр» від 25 травня 2020 року № 130/К ОСОБА_1 звільнено з посади лікаря-патологоанатома ПАВ на підставі частини другої статті 28 КЗпП України, пункту 11 статті 40 КЗпП України.
Згідно з табелем обліку використання робочого часу за травень 2020 року, ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 08 травня 2020 року по 21 травня 2020 року. ОСОБА_1 не працював у період з 08 травня 2020 року по 
12 травня 2020 року - 5 днів. Після виходу на роботу 22 травня 2020 року ОСОБА_1 перебував з відповідачем у трудових відносинах ще 4 дні (а. с. 110, т. 1).
За таких обставин позивач фактично не працював 14 днів, у тому числі 5 днів 
в межах строку випробування, встановленого наказом від 11 березня 
2020 року № 64/К, які відповідно до вимог частини третьої статті 27 КЗпП України не зараховуються до строку випробування, тому, незалежно від обставини виходу на роботу позивача 22 травня 2020 року, на час його звільнення з роботи - 25 травня 2020 року строк випробування закінчений не був.
Тому суди зробили помилковий висновок про звільнення позивача за результатами випробування після закінчення строку випробування.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 грудня 2019 року у справі № 374/274/18-ц (провадження № 61-13082св19) вказано, що «розірвання трудового договору 
з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято. Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування. Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий. При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі № 826/12446/17 адміністративне (провадження № К/9901/50378/18) вказано, що «встановлене у другому реченні частини п`ятої статті 241-1 КЗпП України правило, відповідно до якого строк не може закінчуватися у святковий, вихідний або неробочий день, є універсальним і застосовується незалежно від одиниці обчислення строку: роками, місяцями, тижнями чи днями. Отже, беручи до уваги, що кінець випробування припадав на вихідний день (неділю 10 вересня 2017 року) суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що днем закінчення строку випробування необхідно вважати найближчий робочий день - понеділок 11 вересня 2017 року. […] У період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатність виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі, якщо суб`єкт призначення в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. При цьому суб`єкт призначення самостійно визначає, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено, і, визначаючи у цьому контексті критерії якості виконання роботи за посадою, наділений певною свободою розсуду».
Зміст наказу КНП «Закарпатський протипухлинний центр» від 25 травня 
2020 року про звільнення свідчить, що в ньому наведено обґрунтування та причини рішення роботодавця за наслідками роботи ОСОБА_1 в період строку випробування, які викладені у висновку комісії за результатами випробування позивача - акті комісії від 25 травня 2020 року, який став підставою вказаного наказу (а. с. 19, 128, т. 1).
За таких обставин суди не врахували право роботодавця на самостійне вирішення питання про відповідність працівника займаній посаді за наслідками роботи працівника в період строку випродування, тому помилково дали оцінку викладеним у наказі про звільнення підставам такого рішення, зробивши висновок про незаконність причини звільнення позивача.
Оскільки відповідно до вимог статті 28 КЗпП України відповідачем встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення, звільнення проведено протягом строку випробування та 
з передбачених законом підстав, а від позовних вимог в частині визнання протиправним і скасування наказу КНП «Закарпатский протипухлинний центр» від 11 березня 2020 року № 64/К про прийом на роботу, яким відповідний строк випробування ОСОБА_1 встановлений, позивач відмовився, у судів були відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення компенсації, пов`язаної із втратою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
При цьому наказом КНП «Закарпатський протипухлинний центр» від 25 травня 2020 року про продовження випробувального терміну права позивача не порушено, оскільки відповідний строк згідно частини третьої статті 27 КЗпП України продовжується на кількість днів, коли працівник фактично не працював, незалежно від видання роботодавцем такого наказу.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що судові рішення в оскарженій частині ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку 
з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити, судові рішення в оскарженій частині скасувати й ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині. У зв?язку з цим підлягає скасуванню і додаткове рішення суду першої інстанції щодо судових витрат.
Керуючись статтями 400, 402, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради задовольнити.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 
12 лютого 2021 року, додаткове рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 березня 2021 року та постанову Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2021 року в частині задоволених позовних вимог  ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради про визнання незаконними та скасування наказів від 25 травня 2020 року № 129/К «Про продовження випробувального терміну лікарю-патологоанатому» та № 130/К «Про звільнення», поновлення на посаді, стягнення компенсації, пов`язаної із втратою середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти нове рішення про відмову 
у задоволенні зазначених позовних вимог.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 лютого 
2021 року, додаткове рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 березня 2021 року та постанова Закарпатського апеляційного суду від 08 червня 2021 року в скасованій частині втрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук