П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 березня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/6251/18	

                                                                                                                  Головуючий першої інстанції  Кравченко М.М.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 08.12.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі    колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року у справі за адміністративним    позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання прийняти рішення, - 

В С Т А Н О В И В:

30.11.2018р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 17.08.2018р. №308-18 про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що рішення Державної міграційної служби України від 17.08.2018р. №308-18 є протиправним  та необґрунтованим, оскільки у відповідності до п.п.1, 13 ч.1 ст.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» він має обґрунтовані підстави для визнання його біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2019р., залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2019ро., відмовлено у задоволенні позову.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що спірне рішення прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України, з використанням своїх повноважень обґрунтовано, та з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення. Судом зазначено, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19.06.2016р. у справі №815/1867/16 зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, лише в частині визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки відсутні об`єктивні підстави вважати позивача особою, що покинула країну походження з причин побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Тож, посилаючись на положення ч.4 ст.78 КАС України суди дійшли висновку, що відсутність підстав для визнання позивача біженцем встановлено судовим рішенням у справі №815/1867/16 та не підлягає повторному доказуванню. Надаючи оцінку доводам позивача про те, що причиною неможливості повернення до Сирії те, що він є військовозобов`язаним та буде рекрутованим до лав армії, суд першої інстанції визнав необґрунтованими, оскільки позивач не навів жодних конкретних фактів або підтверджень щодо ситуації власного вербування до лав збройних сил Сирії; в ході проведених протоколів співбесіди позивачем не було вказано та підтверджено наявність у нього поглядів або релігійних переконань, що могли б розглядатися як підстава для звільнення від проходження строкової військової служби.
Постановою Верховного Суду від 30.07.2020р. рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.04.2019р. та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2019р. скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08.12.2021р. позов задоволений, оскільки формальне ставлення відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, порушило принцип рівності перед законом, що призвело до прийняття противоправного рішення в частині відмови ОСОБА_1 у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, відповідач   подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано всіх істотних обставин справи, а також протиправно зобов`язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки вирішення такого питання віднесено до виключної компетенції суб`єкта владних повноважень.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів    вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Сирійської Арабської Республіки, уродженцем м. Ідліб, Північного району, постійно проживав у м. Ідліб (Сирійська Арабська Республіка), за національністю - араб, за віросповіданням (релігійними переконаннями) - мусульманин-суніт. /т.1 а.с.110-111/
Державний кордон України позивач перетнув 30.08.2007р. легально, судном через порт Херсон на підставі національного паспорта. /т.1 а.с.114, 141-142/
Позивач вказав, що він мешкав в Україні та навчався у Вищому морехідному училищі. З 2007 року не виїздив на батьківщину, а про події, що сталися в його країні, він дізнався від знайомих.
10.04.2012р. ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.109/
Наказом Управління у справах біженців Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 25.02.2012р. №40, на підставі висновку від 25.05.2012р., відповідно до ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця   ОСОБА_1 /т.1 а.с.132/ 
Відповідно до зазначеного висновку Управління у справах біженців Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 25.05.2012р. по справі №ОDS12/136 міграційною службою за результатами    аналізу    матеріалів  особової справи заявника було встановлена відсутність умов, зазначених п.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», на підставі п.6 ст.8 вказаного Закону доцільним є прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця ОСОБА_1                         /т.1 а.с.133-134/ 
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24.05.2013р. у справі                    №1570/7332/2012 (набрала законної сили 08.07.2013р.) визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 25.05.2012р. №40 про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву позивача про оформлення документів щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.161-166/
17.09.2013р. Управлінням у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відносно позивача. /т.2 а.с.69/
Наказом Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.09.2013р. №133,  на підставі вищезазначеного висновку та ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», вирішено здійснити оформлення документів для надання статусу біженця або тимчасового захисту громадянину Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особова справа №2013OD0305. /т.2 а.с.70/
За результатами розгляду документів щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, проведених співбесід Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено висновок від 02.02.2016р. у справі №2013OD0305, яким рекомендовано відмовити ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.2 а.с.94-103/
Рішенням Державної міграційної служби України від 12.03.2016р. №144-16 відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.2 а.с.106-108/
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19.09.2016р. у справі                №815/1867/16 (набрала законної сили 01.11.2016р.) визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 12.03.2016р. №144-16 про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в частині визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту. /т.2 а.с.128-143/
Рішенням Державної міграційної служби України від 20.01.2017р. №02-17, відповідно до ч.10 ст.12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 19.09.2016р. по справі № 815/1867/16, з урахуванням ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.11.2016р., зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в частині визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту та з врахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України № 144-16 від 12.03.2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.2 а.с.144/
Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 28.02.2017р. №40,  відповідно до рішення Державної міграційної служби України від 20.01.2017р. №02-17, вирішено, зокрема, повторно розглянути заяву особи про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирії ОСОБА_1 , справа     №2013OD0305. /т.2 а.с.146/
За результатами розгляду документів щодо надання позивачеві статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, проведених співбесід Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено висновок від 14.08.2018р. у справі №2013OD0305, яким рекомендовано відмовити ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Висновок мотивований тим, що аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину звернення особи за захистом з позиції надання міжнародного захисту в Україні. Під час перебування на Батьківщині та перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності заявник не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Також, аналізом наданих матеріалів разом із наявною інформацією по країні громадянського походження позивача можливо підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання особі додаткового захисту в Україні, відповідно до визначення п.13 ч.1 ст.1 Закону, через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. Таким чином, відповідно до зазначеного висновку аналізом матеріалів особової справи ОСОБА_1 було встановлено, що повідомлені заявником факти стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності не можуть бути визнаними підставою для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відповідно до умов, що передбачені Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». /т.2 а.с.25-41/
Рішенням Державної міграційної служби України від 17.08.2018р. №308-18 відмовлено ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю умов, що передбачені п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». /т.2 а.с.23/
23.11.2018р. ОСОБА_1 отримав повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №6532 від 03.09.2018р. про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.2 а.с.13/
Не погоджуючись з вказаним рішенням міграційного органу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія приходить до наступних висновків.
Згідно з ч.1 ст.14 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948р., кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.
Порядок правового регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011р. №3671-VI (надалі - Закон України №3671-VI).
Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
У статті 1А (2) Конвенції про статус біженців від 28.07.1951р. також надано поняття «біженець», який означає особу, що внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 року, і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.
Відповідно до ч.2 ст.1 Протоколу щодо статусу біженців від 04.10.1967р. для цілей цього Протоколу термін «біженець», за винятком випадків, щодо застосування пункту 3 цієї статті, означає будь-яку особу, яка підпадає під визначення статті 1 Конвенції з вилученням слів «в результаті подій, які сталися до 01 січня 1951 року...» та слів «...внаслідок таких подій» у статті 1A (2).
Пунктом 13 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Як передбачено у ч.5 ст.5 Закону України №3671-VI особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Згідно з ч.1 ст.7 Закону України №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Частиною 11 ст.9 Закону України №3671-VI передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до ч.5 ст.10 Закону України №3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Пункт 42 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців) Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, видання 1992 року (далі - Керівництва) передбачає, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.
Відповідно до п.п.45 та 66 Керівництва для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Згідно з п.195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані, в першу чергу, самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Відповідно до ч.1 ст.5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011р. «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.
Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.
Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Загальновідомо, що світова спільнота та структури ООН (зокрема, Генеральна асамблея ООН, Верховний комісар ООН із прав людини, Рада із прав людини ООН та інші) неодноразово засуджували застосування збройних сил проти мирного населення в Сирії.
Враховуючи вищезазначену інформацію для підтвердження наявності підстав застосування Конвенції 1951 року, слід дослідити, чи може відмова від несення військової служби стосуватися примусу до участі у діяльності, яку можна вважати порушенням основних правил людської поведінки. ІКП, яка зазначена нижче підтверджує факт того, що конфлікт в Сирії характеризується високим рівнем насильства і постійним порушенням норм міжнародного гуманітарного права.
Отже, у відповідача наявний обов`язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту, або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.
Водночас, слід зазначити, що заявник не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.
Тобто, залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.
Таким чином, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених   наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011р. №649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.
Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою
Направляючи дану справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що при дослідженні обставин, з якими вказані положення Закону України №3671-VI пов`язують надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту, відповідач формально здійснив перевірку усіх обставин, викладених позивачем. Зокрема, не надано належної уваги та оцінки поясненням позивача про ситуацію, яка склалася після його виїзду у зв`язку з розгортанням збройного конфлікту в країні його походження.
Так, твердження про те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, відтак ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, отже, ці обставини доказуванню у цій справі не потребують. Незважаючи на те, що позивач прибув в Україну до того, коли збройний конфлікт у Сирії став таким інтенсивним, це не заперечує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, надаючи оцінку поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні як особа, яка потребує додаткового захисту. Що ж стосується висновку відповідача про те, що ситуація в країні громадянської належності заявника не є підставою для надання особі захисту в Україні, приймаючи до уваги усні твердження заявника, відсутність конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі його повернення на Батьківщину, то такий є помилковим.
Таким чином, Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанцій, так само як і відповідач при прийнятті спірного рішення, не встановили всіх обставин у справі та не надали оцінки ситуації, яка склалася в країні його походження, а саме триваючому військовому конфлікту, який охоплює всю територію країни.
Як вбачається із встановлених судом обставин справи, заявник як підставу надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, указує, що він не може повернутися до країни своєї громадянської належності зазначає, що він є військовозобов`язаним та буде рекрутованим до лав армії.
Згідно наданої позивачем інформації він є громадянином Сирійської Арабської Республіки, та не може і не бажає користуватися захистом своєї країни через нестабільну соціально-політичну ситуацію та ймовірність примусового призову до лав сирійських збройних сил. /т.1 а.с.126-131, т.2 а.с.55-60, 74-78, 194-197/
Разом з тим, міграційний орган вважає, що за результатом повторного розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту обґрунтовано встановлена відсутність умов, передбачених пп.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», які б дозволяли повторно розглянути заяву позивача в контексті визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. /т.2 а.с.23/
Фактично відповідачем повторно не розглянуто заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до ч.3 ст.78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Як вбачається з загальновідомої інформації в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказування у цій справі не потребують.            
Європейський суд з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (пункти 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які були переміщені в результаті боротьби.
Також у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2015 року зазначено, що майже всі райони країни охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, які частково взаємно накладаються один на одного. Країна сильно роздроблена, оскільки сторони конфлікту, в тому числі Збройні Сили Сирії, угруповання «Ісламська держава Іраку і аль-Шама», антиурядові збройні групи і курдські сили («Загони народної самооборони», ЗНС), здійснюють контроль над різними регіонами країни, вчиняючи на них свій вплив. Оскільки міжнародні зусилля щодо припинення конфлікту в Сирії результатів досі не принесли, його активне продовження тягне за собою руйнівні наслідки для сирійського населення, в тому числі, зростання кількості жертв серед цивільного населення, масштабне переміщення людей всередині країни та за її межі, а також безпрецедентну за масштабами гуманітарну кризу. Кількість осіб, загиблих у результаті конфлікту оцінюється від 145 до більш ніж 250 тисяч осіб. Найбільша кількість документально зафіксованих жертв було зареєстровано в провінції Риф Дамаск; далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дера та Хама.
Пунктом 36 Рекомендацій УВКБ ООН з питання міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IV, листопад 2015 року) зазначено, що клопотання про міжнародний захист громадян Сирії та інших осіб, які залишають країну необхідно розглядати на основі справедливих та ефективних процедур. УВКБ ООН уважає, що більшість громадян Сирії, що звертаються за міжнародним захистом, ймовірніше, відповідають критеріям поняття «біженець», наведеного в статті1А (2) Конвенції 1951 року, оскільки в них будуть достатньо обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією із ознак, указаних в Конвенції. Для багатьох цивільних осіб, залишивши Сирію, зв`язок з однією із ознак, указаних в Конвенції 1951 року, буде полягати в прямому або опосередкованому, реальному або приписаному зв`язку з однією із сторін конфлікту.
Згідно доповідей Генерального секретаря від 16 вересня 2016 року, 18 жовтня 2016 року, 15 листопада 2016 року, 14 грудня 2016 року про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014) та 2258 (2015) Ради Безпеки ООН, на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.
Крім того, у пунктах 65, 72 Доповіді Незалежної міжнародної комісії по розслідуванню подій у Сірійській Арабській Республіці від 1 лютого 2018 року, вказується, що цивільні особи, як і раніше, піддаються довільним затриманням, тортурам і утриманню під вартою в нелюдських умовах на всій території Сирійської Арабської Республіки. Всі сторони конфлікту регулярно відмовляють особам, яких тримають під вартою, в праві на належну судову процедуру і справедливий судовий розгляд.
Тобто, інформація  по країні  походження  підтверджує обґрунтованість побоювань позивача і зокрема погіршення  ситуації у період  після попереднього звернення позивача за захистом в Україні.
Таким чином, відповідач  при прийняті спірного рішення не взяв до уваги  інформацію по країні  походження позивача. Оцінка побоювань позивача  повинна  надаватися  з урахуванням  аналізу інформації по країні  походження  щодо ситуації на момент  звернення із заявою за захистом. Ситуація в країні походження при визначенні наявності підстав для надання міжнародного захисту є  доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням в країні.
За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку, що звернення позивача із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не є елементом зловживання процедурою набуття міжнародного захисту, оскільки під час перебування в країні громадянської належності, заявник може зазнавати переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме у нього наявні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань у випадку повернення до країни громадянської належності.
Враховуючи вищевикладене, рішення Державної міграційної служби України від 17.08.2018р. №308-18 про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є протиправним та підлягає скасуванню.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19.09.2016р. у справі                №815/1867/16 (набрала законної сили 01.11.2016р.) визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 12.03.2016р. №144-16 про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в частині визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту. /т.2 а.с.128-143/
Зокрема, у вищезазначеному судовому рішенні встановлено, що відповідачем не були враховані, всебічно розглянуті та об`єктивно оцінені відомості по ситуації в Сирії. Висновок міграційного не містить належного аналізу ситуації, що склалася в Сирії, не спростована можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам ст.3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.
Водночас, за результатом повторного розгляду заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не взято до уваги висновки суду викладені у справі №815/1867/16.
При цьому, спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору   ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005р. (заява № 38722/02)).
Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні ст.13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Тому, є безпідставними доводи відповідача, що зобов`язання прийняти рішення про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту є втручанням в його дискреційні повноваження та виключну компетенцію з наступних підстав.
Згідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980р. під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже, суд першої інстанції правомірно зобов`язав Державну міграційну службу України  прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.
В даному випадку не є втручанням суду у дискреційні повноваження Державної міграційної служби України, а є обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, оскільки позивач вже звертався до відповідача з аналогічною заявою, але отримав формальну відмову, яка визнана судом протиправною.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. 
На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Яковлєв О.В.