СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року                         м. Харків                        Справа № 922/276/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя  Плахов О.В.
за участі секретаря судового засідання Перікової К.В.
за участі представників учасників справи:
позивача -        Шемаєва В.В.,        свідоцтво        ЗП 002173 від 16.05.2019 на підставі довіреності №01-15/288 від 18.12.2020
відповідача - не з`явився  
3-ї особи        - Нестеренко О.О.,        довіреність від 11.08.2021; наказ №13/ОС від 24.06.2019                        
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні    Східного апеляційного господарського суду    апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна", м. Харків    (вх.№2305 Х/2)
на рішення    Господарського суду Харківської області від 23.06.2021 у справі    №922/276/21    (суддя        Аюпова Р.М., повний текст рішення складено 01.07.2021)
за позовом    Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", м. Харків
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача    - Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут", м. Київ
до    Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна", м. Харків
про        стягнення коштів в розмірі 102    828,80 грн,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року    Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут" (далі ПрАТ "Харківенергозбут") звернулось        до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна" (далі ТОВ "Фортуна") про стягнення заборгованості за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019        в розмірі 102 828,80 грн, з яких: 91 299,96 грн - заборгованість за спожиту електричну енергію, 1 928,34 грн - пеня; 5 446, 67 грн - індекс інфляції; 4 153,83 грн - 3% річних.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПрАТ "Харківенергозбут" є постачальником універсальних послуг та здійснює постачання електричної енергії з 01.01.2019 в порядку, визначеному правилам роздрібного ринку, та на умовах договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг. 09.01.2019 між постачальником та Товариством з обмеженою відповідальністю    "Фортуна" (далі ТОВ «Фортуна», споживач) укладено договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг на підставі заяви - приєднання № 101УЗ, що є публічним договором приєднання на умовах комерційної пропозиції №1 для малих неприбуткових споживачів, що є невід`ємним додатком до договору (розміщені на офіційному сайті ПрАТ "Харківенергозбут"). За умовами п. 6.2. договору, споживач забезпечує своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії на підставі рахунку постачальника (п. 4 комерційної пропозиції). На підставі фактичних даних (звітних) обсягів  електричної енергії, наданих ПрАТ "Харківенергозбут" оператором системи розподілу - АТ «Укрзалізниця», станом на 01.01.2020 заборгованість ТОВ «Фортуна» за електричну енергію, спожиту у період квітня 2019-червня 2020 року  та не сплачену відповідачем,  становить 91    299,96 грн. 
Посилаючись на порушення відповідачем дисципліни розрахунків за спожиту електричну енергію, позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість за договором №101 УЗ про постачання електричної енергії від 09.01.2019 в розмірі 102    828,80 грн, з яких: 91 299,96 грн - заборгованість за спожиту електричну енергію, 1 928,34 грн - пеня; 5 446, 67 грн - інфляційних втрат; 4 153,83 грн - 3% річних.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" (далі АТ "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут") у наданих  до суду письмових поясненнях підтримала доводи позовної заяви ПрАТ "Харківенергозбут" та зазначала, що відносини між ТОВ «Фортуна» та Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" (Постачальник) врегульовані договором №    УЗ/ЕЕЦ/Х-17-01/20216/4684 від 29.09.2017 про постачання електричної енергії,  АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" надаються послуги з розподілу електричної енергії та комерційного обліку електричної енергії. Відповідно до умов вказаного договору, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 92,0 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (придбаної) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Пунктом 7.5. договору встановлено, що на підставі показів засобів обліку електричної енергії та умов додатка «Графік зняття показів засобі обліку електричної енергії» оформляється акт про використану електричну енергію. Акти про використану активну (реактивну) електричну енергію, що є додатком №3 до договору  №    УЗ/ЕЕЦ/Х-17-01/20216/4684 від 29.09.2017 надавались представниками ТОВ «Фортуна» працівникам ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" безпосередньо на робочому місці цих працівників за адресою: м. Харків, вул. Конарєва, 7. Відповідальність за вказані покази приладів обліку несе споживач. Таким чином, АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" здійснювався облік спожитої відповідачем електричної енергії, а відповідні відомості передавались постачальнику, в даному випадку позивачу як постачальнику універсальних послуг. Зокрема, з квітня 2019 по вересень 2019 та з березня 2020 по червень 2020 позивач здійснював постачання електричної енергії ТОВ «Фортуна» через електричні мережі АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут". Згідно звітів про покази засобів обліку споживача, наданих ТОВ «Фортуна», за вказаний період позивачем було реалізовано відповідачу електричну енергію у наступних обсягах:     квітень 2019 року - 4892 кВт/год; травень 2019 року - 4952 кВт/год, червень 2019 року - 40765 кВт/год (обсяг, визначений згідно показів приладу обліку електричної енергії, зафіксований Актом технічного огляду від 06.06.2019, копія якого додається),  тощо. Також, третя особа, зазначала, що з урахуванням постанови Кабігнету Міністрів України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширення на території України коронавірусу COVID - 19», працівники Виробничого структурного підрозділу Харківського регіонального  відділення філії «Енергозбут» АТ «Укрзалізниця» (далі ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" АТ "Українська залізниця") приймали звіти про покази засобів обліку від ТОВ «Фортуна» в телефонному режимі без надання споживачем паперової форми звіту за березень, квітень, травень. До пояснень третьою особою також надано копію акту технічного огляду, складений уповноваженими особами АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" б/н б/д за результатом звернення ТОВ «Фортуна» від 05.06.2019 та копії актів  про використану ТОВ «Фортуна» активну (реактивну) електричну енергію за квітень - травень 2019 року, з 25.05.2019 по 05.06.2019, з 25.06.2019 по 25.07.2019, за серпень 2019 року, з 25.08.2019 по 25.09.2019, з 25.12.2019 по 25.01.2020, з 25.01.2020 25.02.2020, з 25.05.2020 по 25.06.2020 (а.с. 137-146 т.1)
Відповідач, у відзиві на позову заяву проти доводів позовної заяви заперечував та зазначав, що 05.06.2019 ТОВ    Фортуна звернулось до Виробничого структурного підрозділу Харківського регіонального  відділення філії «Енергозбут» АТ «Укрзалізниця» із заявою про проведення перевірки засобів обліку ТОВ «Фортуна», що розташовані за адресою м. Харків, вул. Бориса Шрамка (Дацька), 5, лічильник №19504502, у зв`язку з коротким замиканням та руйнуванням лічильника електричної енергії (його розплавлення). 06.06.2019 представники ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" АТ "Українська залізниця" здійснили розпломбування шафи обліку та демонтували лічильник, який згорів в результаті короткого замикання проводки.
За твердженням відповідача, демонтований лічильник було транспортовано до ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" АТ "Українська залізниця". Під час демонтажу лічильника, акт розпломбування не складався та лічильник не було поміщено до спеціального сейф-пакету з проставленням пломб на ньому. Представники ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" АТ "Українська залізниця" мотивували це тим, що лічільник згорів та знаходиться в непридатному стані. Однак, через чотири дні ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" АТ "Українська залізниця" викликано інженера-енергегика ТОВ «Фортуна» для підписання акту технічного огляду лічильника та повідомлено, про нібито здійснення зчитування показань електроенергії лічильника.  Як зазначав відповідач, таке зчитування відбулось без представника споживача. Представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна» було запропоновано здійснити повторне зчитування показань лічильника електричної енергії. Однак, при спробі повторного зчитування показань лічильника, здійсненого на прохання інженера-енергетика ТОВ    «Фортуна», будь-які дані стосовно показань лічильника отримати в його присутності не вдалось. Представниками ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" АТ "Українська залізниця"  складено акт технічного огляду б/н, б/д, яким засвідчено, що вузол обліку (електричний лічильник, рубильник вводу, трансформатор току) вигорів (оплавився). В цьому акті технічного огляду в пункті 3 зазначено, що вузол обліку розпломбовано, про що складено акт розпломбування №4-2-00818/0062 від 06.06.2019 та акт технічної перевірки №4-2-00504/0115 від 06.06.2019. Крім того, за даними акту при підключенні електролічильника на стенд тип У11-34М зняті показання: Актив 5081,70; реактив 1291,31. В подальшому, ПрАТ "Харківенергозбут" на підставі отриманих від ВП "ХРВ" філії "Енергозбут" АТ "Українська залізниця" даних, в т.ч. показань пошкодженого лічильника, виставлено рахунок за електричну енергію, нараховану в червні 2019 року по споживачу ТОВ «Фортуна» за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 №101УЗ (о/р101) на суму 95351,15 грн та акт приймання передачі електричної енергії за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 №101УЗ за червень 2019 року. В подальшому, відповідач звернувся до АТ Укрзалізниця та її структурних підрозділів з пропозицією № 66 від 04.10.2019 щодо вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку. У відповідь департамент електрифікації та електропостачання АТ Укрзалізниця листом № 7/2522 від 22.10.2019 повідомив позивача про те, що виникнення спірної ситуації стало можливим через некваліфіковані дії працівників, у зв`язку з чим залізницею запропоновано направити прилад обліку ТОВ «Фортуна», що був демонтований у ході перевірки 06.06.2019 за попереднім зверненням споживача від 05.06.2019, до будь-якої ліцензованої експертної установи. 30.01.2020 судовими експертами ХНДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса складено висновок комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження № 23528/23529/24055. Відповідач зазначає, що після отримання висновку експертного дослідження, третьою особою не прийнято будь-якого остаточного рішення стосовно звернення про вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку. 
Отже, як вважав відповідач, неналежне фіксування процесу зняття лічильника, неналежне зчитування та фіксування показань засобів обліку електричної енергії, а також формування на підставі таких показань рахунку на оплату електричної енергії, є підставою для відмови в задоволенні зазначених позовних вимог.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 23.06.2021 у справі №922/276/21 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Фортуна» на користь ПрАТ "Харківенергозбут" заборгованість за електричну енергію за договором           № 101УЗ, в сумі 91299,96 грн, на п/р із спеціальним режимом використання в філії ХОУ АТ "Ощадбанк" НОМЕР_1 , МФО 351823, код ЄДРПОУ 42206328.
 Стягнуто  з ТОВ "Фортуна" на користь Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" заборгованість по пені в сумі 1928,34 грн, 3% річних в сумі 4153,83 грн, індекс інфляції в сумі 5446,67 грн та 2270,00 грн судового збору, на п/р НОМЕР_2 в АТ "Мегабанк", МФО 351629, код ЄДРПОУ 42206328.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з обставин, якими встановив, що ТОВ «Фортуна» (відповідач, споживач) на підставі заяви-приєднання приєднався до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № 101УЗ, за умовами якого зобов`язався забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії. Судом встановлено, що ПрАТ «Харківенергозбут» як постачальник, виконав свої зобов`язання по договору у повному обсязі, за результатами розрахункових періодів позивачем сформовані рахунки за електричну енергію з січня 2019 року по вересень 2020 року, які направлені для оплати відповідачу.  
Надаючи оцінку правомірності здійсненого позивачем розрахунку спожитого ТОВ «Фортуна» обсягу електричної енергії у спірний період червня 2019 року, суд першої інстанції виходив з того, що за вимогами п. 9.1.1 Розділу IX Кодексу комерційного обліку електричної енергії розрахунки за електроенергію з січня 2019 року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, які надаються ПрАТ    «Харківенергозбут» від оператора системи розподілу - АТ «Укрзалізниця». За висновком суду, ПрАТ    «Харківенергозбут» здійснено розрахунок за спожиту відповідачем електричну енергію у відповідності до норм чинного законодавства та договору, на підставі даних, що були отримані від оператора системи розподілу АТ    «Укрзалізниця». Відповідач, не заперечуючи факт споживання електричної енергії у спірний період,  не надав жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували його доводи щодо невірних обсягів споживання електричної енергії. 
Стосовно доводів відповідача щодо неналежного фіксування процесу зняття лічильника, неналежного зчитування та фіксування показань засобів обліку електричної енергії, а також формування на підставі таких показань рахунку на оплату електричної енергії, суд виходив з того, що за наявності заперечень проти інформації, викладеної в акті технічного огляду, який складено представниками третьої особи за зверненням ТОВ «Фортуна» з приводу несправності лічильника, відповідач не був позбавлений права на оскарження такого акту до подання позову до суду. У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутність у матеріалах справи доказів, які б спростовували наявність заборгованості відповідача перед позивачем, а також доказів, які б свідчили про здійснення остаточного розрахунку за спожиту електричну енергію у розмірі 91299,96 грн, у зв`язку з чим, дійшов висновку про задоволення позову. 
ТОВ «Фортуна» із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просило рішення Господарського суду Харківської області від 23.06.2021 у справі №922/276/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити; зупинити провадження у справі №922/276/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №922/2194/20.
Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує наступними доводами: 
-          ТОВ «Фортуна» є малим неприбутковим споживачем електричної енергії, ПрАТ "Харківенергозбут" є постачальником універсальних послуг та АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" виконує функції оператора з розподілу електричної енергії;
- правовідносини між ТОВ «Фортуна» та АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" врегульовано договором №    УЗ/ЕЕЦ/Х-17-01/20216/4684 від 29.09.2017 про постачання електричної енергії, який діє в частині, що не охоплена договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №101 УЗ від 01.01.2019, укладеного з ПрАТ "Харківенергозбут";
- 05.06.2019 ТОВ "Фортуна" звернулося до виробничого структурного підрозділу Харківське регіональне відділення філії "Енергозбут" АТ "Укрзалізниця" із заявою про проведення перевірки лічильника №    19304502, у зв`язку з коротким замиканням, яке призвело до руйнування (розплавлення) лічильника електричної енергії. Внаслідок цього, 06.06.2019 представниками АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" здійснено розпломбування шафи обліку та демонтування лічильника, а також  складено акт технічного огляду;
- проведення співробітниками ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут" зчитування показів лічильника відбувалось за відсутності уповноваженого представника ТОВ «Фортуна», при спробі повторного зчитування показань лічильника у присутності інженера-енергетика ТОВ «Фортуна», будь-які дані показань лічильника отримати в його присутності не вдалось;
- за змістом Акту технічного огляду лічильника №    19304502, складеного представниками ВСП "ХРВ" філії "Енергозбут", вузол обліку розпламбовано, про що складено акт розпломбування №4-2-00818/0062 від 06.06.2019 та акт технічної перевірки №4-2-00504/0115 від 06.06.2019. Натомість, зазначені акти складались без участі представника товариства та не надавались представнику ТОВ «Фортуна» для ознайомлення та підписання, отже є такими що не складались;
- Кодексом комерційного обліку в розділі 5 глави VIII «Збір даних комерційного обліку(в редакції чинній на момент вчинення дії) встановлено процедуру зчитування результатів вимірювання лічильника, яка проводиться за присутністю представника споживача, а також вимоги щодо відомостей, які заносяться за результатом вимірювання лічильника до акту. Натомість, акт технічного огляду, складений третьою особою не відповідає встановленим законом приписам, дані з лічильника отримані після спливу тривалого проміжку часу, а не безпосередньо перед заміною лічильника, як то встановлено  Кодексом комерційного обліку;
- твердження суду першої інстанції про те, що відповідачем не вчинялись дії щодо звернення до кола осіб, визначеного розділом ІХ Кодексу комерційного обліку для вирішення суперечки не відповідає матеріалам справи, оскільки відповідач звернувся до АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" із заявою про вирішення суперечки 2 типу, яка включала в себе також заперечення на акт технічного огляду;
- за період травня 2019 року ТОВ «Фортуна» спожито 4950 кВт/год (актив) та 2760 кВт/год (реактив) електричної енергії, в той же час, за твердженням філії «Енергозбут», за період з 25.05.2019 по 05.06.2019 було спожито 40681 кВт/год (актив) та - 2441 кВт/год (реактив) електроенергії. Споживання такого обсягу електроенергії за 10 днів неможливо, як і споживання реактивної енергії з від`ємним значенням «-». Разом з тим, відповідно до п. 5.3. розділу 5 глави ІХ Кодексу комерційного обліку дані комерційного обліку формуються на основі результатів вимірювань або визначаються розрахунковим шляхом за встановленими правилами. Отже, у разі існування розбіжностей між даними комерційного обліку споживача та постачальника послуг, які виникли в результаті порушення лічильника, облік спожитої електроенергії здійснюється розрахунковим методом, а показання засобів обліку до уваги не приймаються;
- відповідно до п.п. 2 п. 2.6. розділу 2 параграфу ХІ Кодексу комерційного обліку, суперечка, що виникла між ТОВ «Фортуна» та філією "Енергозбут" АТ «Українська залізниця»  належить до суперечок 2 типу. За результатом розгляду звернення ТОВ «Фортуна», АТ «Українська залізниця» запропоновано товариству направити прилад обліку, що був демонотований в ході перевірки 06.06.2019 до ліцензованої експертної установи.в особі філії "Енергозбут". Проте, після отримання висновку експертного дослідження, третьою особою не прийнято будь-якого остаточного рішення стосовно розгляду звернення про вирішення суперечки 2 типу, як то встановлено Кодексом комерційного обліку (вих. №66 від 04.10.2019), що унеможливлює оскарження такого рішення відповідачем;
- у відповідності до п. 4.12. розділу ІV Правил роздрібного ринку, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 розрахунки між споживачем та енергопостачальником (іншим учасником роздрібного ринку, якщо вони беруть участь у розрахунках) здійснюються згідно з даними, отриманими від адміністратора комерційного обліку в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, про обсяги поставленої, розподіленої (переданої) та купленої електричної енергії. АТ «Укрзалізниця» передано до філії «Енергозбут» дані комерційного обліку, що не є достовірними стосовно спожитої ТОВ «Фортуна» у червні 2019 року електричної енергії. На підставі отриманих даних, що не є достовірними, ПрАТ "Харківенергозбут" складені та направлені ТОВ «Фортуна» рахунки на оплату електроенергії. Як зазначено в позовній заяві, розрахунки за спожиту електричну енергію здійснені ПрАТ "Харківенергозбут" на підставі переданих від оператора системи розподілу АТ «Укрзалізниця» даних, на підтвердження чого позивачем надано Акт №05/2019 УЗ ПУП прийому-передачі електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України від 31.05.2019 та Акт №06/2019 прийому-передачі електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України від 30.06.2019. Натомість вказані Акти містять лише загальний обсяг електричної енергії, придбаний ПрАТ "Харківенергозбут"  на Оптовому ринку електричної енергії та обсяг розподіленої та обсяг розподіленої АТ «Українська залізниця» електричної енергії та з них не можливо встановити обсяг фактично спожитої електричної енергії ТОВ «Фортуна»  в період червня 2019 року. Жодних документів, що свідчать про відпуск електричної енергії  ТОВ «Фортуна» у конкретних обсягах не надано. Крім того, ПрАТ "Харківенергозбут" не надано жодних документів щодо фіксації фактичного обсягу переданої електричної енергії АТ «Українська залізниця», не надано відомостей, отриманих з вузлів обліку електричної енергії, які встановлені на точці електричної мережі на комерційній межі між АТ «Українська залізниця» та ПрАТ "Харківенергозбут";
- з наданого позивачем витягу з додатку №2 до методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих неприбуткових споживачів постачальнику електричної енергії неможливо арифметичним шляхом вирахувати дані всієї переданої електричної енергії та частки отриманої ТОВ «Фортуна»;
- твердження суду першої інстанції про те, що підтвердженням заборгованості відповідача є комерційна пропозиція до договору №101УЗ від 01.01.2019 є безпідставним, оскільки вказаний документ не містить жодної інформації про наявну заборгованість, отже не є належним доказом у справі. 
          Одночасно в апеляційній скарзі ТОВ "Фортуна" просило зупинити провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №922/2194/20. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Фортуна" на рішення Господарського суду Харківської області від 23.06.2021 у справі №922/276/21 та призначено справу        до розгляду на 07.10.2021.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 задоволено клопотання ТОВ "Фортуна" та зупинено         провадження у справі №922/276/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №922/2194/20. Зобов`язано        учасників справи повідомити суд про усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі.
22.11.2021 до апеляційного господарського суду від ТОВ "Фортуна"        надійшло клопотання, в якому заявник просив поновити провадження у справі №922/276/21, посилаючись на усунення обставин, що зумовили її зупинення. Зокрема, до клопотання ТОВ "Фортуна" надано постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 у справі №922/2194/20 за позовом ТОВ "Фортуна" до        Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" та Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" про зобов`язання вчинити певні дії.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою    Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна" на рішення Господарського суду Харківської області від 23.06.2021 у справі №922/276/21 та призначено її до розгляду на 14.12.2021.
13.12.2021 ТОВ «Фортуна» до суду апеляційної інстанції надано клопотання про розгляд справи за відсутністю представника відповідача за наявними у справі матеріалами. Відповідач також зазначає, що підтримує вимоги апеляційної скарги та просить        її задовольнити у повному обсязі.
14.12.2021 відповідачем - ПрАТ "Харківенергозбут", до суду апеляційної інстанції надано клопотання про відкладення розгляду справи.
В обґрунтування доводів клопотання позивач зазначав, що постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 у справі №922/2194/20 апеляційну скаргу    ТОВ «Фортуна» задоволено та скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 08.09.2020 у справі №922/2194/20. Прийнято у справі нове рішення, яким позов задоволено та зобов`язано АТ  "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" визначити дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку; зобов`язано АТ  "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" передати ПрАТ "Харківенергозбут" дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 визначені за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку; ПрАТ "Харківенергозбут" зобов`язано здійснити розрахунок вартості спожитої ТОВ "Фортуна" в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 на підставі даних комерційного обліку, переданих АТ "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" та визначених за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку.
Позивач зазначав, що оскільки розгляд справи №922/276/21 неможливий без здійснення перерахунку у справі №922/2194/20, ПрАТ "Харківенергозбут" звернулось з листом на адресу АТ "Українська залізниця" (вих. №01-23/15303 від 09.12.2021). Виходячи з наведеного та для приведення розрахунків у відповідність до прийнятого рішення, позивач просив відкласти розгляд справи №922/276/21 на іншу дату.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 клопотання позивача задоволено; розгляд справи відкладено та 20.01.2022. Позивача зобов`язано направити відповідний перерахунок відповідачу у справі, а також до Східного апеляційного господарського суду у строк до 15.01.2022.
В судовому засіданні 20.01.2022 представник позивача та третьої особи  просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Відповідач, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Натомість, колегією суддів враховується клопотання ТОВ «Фортуна» від 13.12.2021 про розгляд справи за відсутністю представника відповідача. За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутністю уповноваженого представника відповідача за наявними у справі матеріалами. 
Відповідно до    статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, зважаючи на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2019 ПрАТ "Харківенергозбут" (Постачальник) та ТОВ "Фортуна" (Споживач) укладено договір №101УЗ про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (далі Договір №101УЗ).
У відповідності до п. 1.2. договору, його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312
Згідно з п. 2.1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість спожитої (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Відповідно до п. 5.8 договору, розрахунковим періодом є календарний місяць.
Пунктом  5.9 та п. 5.13 договору передбачено, що оплата вартості електричної енергії здійснюється споживачем шляхом перерахування коштів на спецрахунок постачальника, споживач здійснює оплату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії через постачальника.
Відповідно до п. 6.2 договору, споживач зобов`язується забезпечувати своєчасну та  повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору.
Умовами п. 3 Комерційної пропозиції №1 для малих непобутових споживачів, (додаток №3 до договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №101 УЗ від 01.01.2019) встановлено, що розрахунковим періодом є календарний місяць. 
Оплата електричної енергії, в тому числі послуги з розподілу електричної енергії, здійснюється споживачем один раз за фактичний обсяг відпущеної електричної енергії, визначеного за показами розрахункових засобів обліку (або розрахунковим шляхом), на підставі виставленого рахунка споживачу постачальником, в якому зазначаються сума до сплати за електричну енергію, в тому числі послуги з розподілу електричної енергії. 
Також п. 4 Комерційної пропозиції встановлено, що рахунок за спожиту електричну енергію має бути оплачений протягом 5 робочих днів від дня отримання рахунка споживачем. 
Рахунки на оплату надаються споживачу у відповідних структурних підрозділах постачальника. В разі неотримання споживачем рахунків постачальник направляє рахунки споживачу поштовим зв`язком. У такому разі рахунки вважаються отриманими споживачем з дня їх відправлення.
За умовами п. 2 Комерційної пропозиції, постачання електричної енергії здійснюється через електричні мережі "АТ Харківобленерго", АТ "Укрзалізниця" та НЕК "Укренерго".

          Звертаючись до суду, позивач зазначав, що в порушення умов договору, відповідач не здійснив розрахунки за отриману за договором електричну енергію, внаслідок чого за період червня 2019 року у ТОВ "Фортуна" утворилась заборгованість в розмірі 91 299,96 грн, яку, з урахуванням фінансових санкцій, просив суд стягнути з відповідача.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач наполягав на тому, що нарахування заборгованості за спожиту ТОВ "Фортуна" електроенергію здійснено на підставі недостовірних показань лічильника електричної енергії,  таким чином, формування на підставі таких показань рахунку на оплату електричної енергії за спірний період є неправильним. У зв`язку з цим відповідач вважав, що заявлені позивачем до стягнення суми боргу не можуть бути визнані обґрунтованими та такими, що підтверджені належними доказами. 

          Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
           Предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача, як постачальника електричної енергії за договором, до відповідача, як споживача електричної енергії, щодо захисту свого договірного права на отримання коштів за надані відповідачу послуги з постачання електричної енергії за договором №101УЗ від 01.01.2019.

Спірні правовідносини сторін виникли з підстав виконання сторонами договору про постачання енергії постачальником  універсальних послуг №101УЗ від 01.01.2019, укладеного  між ТОВ "Фортуна" та ПрАТ "Харківенергозбут".
          
Відповідно до     ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
     Згідно з ч. 1    ст. 275 ГК України     за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
      Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються       Законом України "Про ринок електричної енергії".
      Відповідно до ч. 1 статті  1 Закону України "Про ринок електричної енергії:
    -малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт;
     -непобутовий споживач - фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання;
    - оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності;  
 - постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги;
   - універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України;
    -   розподіл електричної енергії (далі - розподіл) - транспортування електричної енергії від електроустановок виробників електричної енергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу, крім постачання електричної енергії;
      Статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
      Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах е  енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, прийнятою відповідно до  Законів України "Про ринок електричної енергії" та Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", затверджено ПРРЕЕ.
Ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1 Правил).
Відповідно  до  п. 1.11 глави І Розділу 3 Кодексу  комерційного обліку, затвердженого  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики  та комунальних послуг  від 14.03.2018 в редакції, яка діяла на час спірних правовідносин, якщо  споживач на роздрібному ринку електричної енергії, що приєднаний до/через систему розподілу, не обрав собі зареєстрованого ППКО, то надання послуг комерційного обліку для цього споживача має здійснювати оператор системи розподілу (далі - ОСР), який здійснює на цій території свою ліцензовану діяльність. При цьому такі послуги споживачу можуть надаватись ОСР у рамках укладеного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.
        Відповідно до  п. 2 додатку  № 3 до Договору  про постачання електричної енергії постачальником  універсальних послуг від 01.01.2019 , укладеного  ТОВ "Фортуна" з ПрАТ "Харківенергозбут" постачання електричної енергії здійснюється  через електричні мережі "АТ Харківобленерго", АТ "Укрзалізниця" та НЕК "Укренерго".
         Згідно з п.п. 4.12, 4.13 розділу IV Правил №312 розрахунки між споживачем та електропостачальником (іншими учасниками роздрібного ринку, якщо вони беруть участь у розрахунках) здійснюються згідно з даними, отриманими від адміністратора комерційного обліку в порядку, передбаченому Кодексом комерційного обліку, про обсяги поставленої, розподіленої (переданої) та купленої електричної енергії.
          У відповідності до п. 10 Постанови № 312 до запуску електронної платформи Датахаб, функції адміністратора комерційного обліку на роздрібному ринку електричної енергії, у тому числі адміністрування процедури зміни постачальника електричної енергії у межах території ліцензованої діяльності, виконує відповідний оператор системи розподілу.
         Згідно до п.п. 1.1. розділу ІХ Кодексу комерційного обліку (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) обмін даними між адміністратором комерційного обліку, постачальником послуг комерційного обліку та учасниками ринку здійснюється у вигляді електронних документів відповідно до стандартів інформаційного обміну Датахаб, що розробляються адміністратором комерційного обліку та затверджуються Регулятором.
Відповідно до п. 4.3 Правил № 312, дані, необхідні для формування платіжних документів, у тому числі щодо обсягів електричної енергії, надаються учасникам роздрібного ринку адміністратором комерційного обліку в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, затвердженого постановою НКРЕКП № 311 від 14.03.2018 зі змінами та доповненнями (далі- ККОЕЕ).  
На підставі отриманих даних відповідно до умов договору (обраної споживачем комерційної пропозиції) сторони складають акти прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг. 
          Обґрунтовуючи правомірність розміру  заявлених позовних вимог позивач в позовній заяві зазначав, що  розрахунки за електроенергію з січня 2019 року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, дані щодо яких  надходять до  постачальника ПрАТ "Харківенергозбут" від оператора системи розподілу - АТ "Укрзалізниця". 
Отже, встановлені у справі обставини свідчать що позивач - ПрАТ "Харківенергозбут" стосовно  відповідача є постачальником електричної енергії за договором постачання електричної енергії постачальником  універсальних послуг від 01.01.2019, в той час як третя  особа   - АТ "Українська  залізниця" в особі філії "Енергозбут",  надає відповідачу послуги з розподілу електричної енергії та комерційного обліку електричної енергії. 
Також, у спірних правовідносинах розрахунки за електроенергію з січня 2019 року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, дані щодо яких  надходять до  постачальника - ПрАТ "Харківенергозбут" від оператора системи розподілу - АТ "Укрзалізниця". 
Як зазначав в позовній заяві позивач, нарахування заявленої до стягнення з ТОВ "Фортуна" суми за електричну енергію в розмірі 91    299,96 грн за червень 2019 року,  сформовані постачальником  - ПрАТ "Харківенергозбут" саме на підставі даних щодо звітних (фактичних) обсягів електроенергії, наданих АТ "Укрзалізниця" як оператором системи розподілу.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідності до п. 2.3.14 Правил роздрібного ринку електричної енергії від 14.03.2018     № 312, постачальник послуг комерційного обліку забезпечує зняття показань засобів вимірювальної техніки. 
Судом прийнято до уваги, що відповідно до трьохстороннього акту прийому-передачі електричної енергії від 31.03.2019  №05/2019 та №06/2019 від 30.06.2019, укладеного  між ПрАТ "Харківенергозбут", АТ "Укрзалізниці" та ДП "Енергоринок" за травень, червень 2019, а також витягу з додатку 2 до Методичних рекомендацій щодо передач даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, оператором системи розподілу АТ "Укрзалізниця" передано відповідні дані ПрАТ "Харківенергозбут". Саме на підставі даних, наданих АТ "Укрзалізниця", ПрАТ "Харківенергозбут" визначено кількість купленої ПрАТ "Харківенергозбут" електричної енергії. 
За висновком суду, ПрАТ "Харківенергозбут" здійснило розрахунок спожитої відповідачем електричної енергії у відповідності до норм чинного законодавства та договору, на підставі переданих від оператора системи розподілу АТ "Укрзалізниця" даних. 
Також суд першої інстанції виходив з того, що розрахунки за електроенергію з січня 2019 року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, які надаються ПрАТ "Харківенергозбут" від оператора системи розподілу - АТ "Укрзалізниця", наданим позивачем до матеріалів реєстром за червень 2019 року позивачу було нараховано обсяг споживання електричної енергії в кількості 40765 кВт/год. У зв`язку з цим, суд вважав, що наданим до позовної заяви витягом з реєстру фактичних обсягів електричної енергії електропостачальника - ПрАТ "Харківенергозбут", який є витягом до додатку №10 до договору електропостачальника про надання послуг з  розподілу електричної енергії та є невід`ємною частиною відповідного договору, підтверджується обсяг отриманої ТОВ "Фортуна" електричної енергії за договором №101УЗ від 01.01.2019. З приводу заперечень відповідача стосовно неналежного фіксування процесу зняття лічильника, неналежного зчитування та фіксування показань засобів обліку електричної енергії, а також формування на підставі таких показань рахунку на оплату електричної енергії, суд дійшов висновку, що наданими позивачем та третьою особою доказами, а саме, актом технічного огляду лічильника ТОВ "Фортуна" та  висновками експертного дослідження, підтверджується правомірність нарахування відповідачу заборгованості  за спожиту електричну енергію за спірний період червня 2019 року. 
Відповідач, як у відзиві на позовну заяву, так і в апеляційній скарзі, не заперечуючи обставини користування електричною енергією за договором №101УЗ від 01.01.2019, не погоджується із правомірністю здійсненого АТ "Укрзалізниця" обсягу нарахування електричної енергії, спожитої ТОВ "Фортуна" у період червня 2019 року.  Відповідач в апеляційній скарзі також підтверджує, що правовідносини між ТОВ «Фортуна» та АТ «Українська залізниця» в особі філії "Енергозбут" врегульовано договором №    УЗ/ЕЕЦ/Х-17-01/20216/4684 від 29.09.2017 про постачання електричної енергії, який діє в частині, що не охоплена договором №101 УЗ від 01.01.2019, укладеного з ПрАТ "Харківенергозбут". Як зазначав апелянт, нарахування АТ «Українська залізниця» обсягу спожитої ТОВ "Фортуна"  електроенергії здійснено під час порушення роботи лічильника відповідача. Апелянт також зазначав, що за травень 2019 року ТОВ «Фортуна» спожито 4950 кВт/год (актив) та 2760 кВт/год (реактив) електричної енергії, в той же час, за розрахунком, здійсненим позивачем на підставі даних, наданих АТ «Українська залізниця», за період з 25.05.2019 по 05.06.2019 відповідачем спожито 40681 кВт/год (актив) та - 2441 кВт/год (реактив) електроенергії, що як вважав скаржник, є неможливим.  Посилаючись на п. 5.3. розділу 5 глави ІХ Кодексу комерційного обліку ТОВ "Фортуна" в апеляційній скарзі наголошувало на тому, що дані комерційного обліку формуються на основі результатів вимірювань або визначаються розрахунковим шляхом за встановленими правилами. Отже, у разі існування розбіжностей між даними комерційного обліку споживача та постачальника послуг, які виникли в результаті порушення лічильника, облік спожитої електроенергії здійснюється розрахунковим методом, а показання засобів обліку до уваги не приймаються.
Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що ПрАТ "Харківенергозбут" не доведено розмір заявленої до стягнення суми, оскільки кількість спожитої ТОВ "Фортуна"  електроенергії у червні 2019 розрахована АТ "Укрзалізниця"  на підставі недостовірних показів зруйнованого (оплавленого) лічильника ТОВ "Фортуна". 
 Колегія суддів враховує, що 07.10.2021 судом апеляційної інстанції задоволено клопотання ТОВ "Фортуна" та зупинено         провадження у справі №922/276/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №922/2194/20. 
Зокрема,  предметом розгляду даної справи були вимоги ТОВ "Фортуна" до АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" та до ПрАТ "Харківенергозбут" про зобов`язання вчинити певні дії, а саме : 
- зобов`язати   АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" визначити дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
- зобов`язати  АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" передати ПАТ "Харківенергозбут" дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019, визначені за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
- зобов`язати   ПрАТ "Харківенергозбут" здійснити розрахунок вартості спожитої ТОВ "Фортуна" електроенергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 на підставі даних комерційного обліку, переданих АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" та визначених за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку.
Колегією суддів встановлено, що позовні вимоги у справі №922/2194/20 позивач обґрунтовував тим, що у зв`язку з коротким замиканням проводки та руйнуванням (розплавленням) лічильника електричної енергії представниками відповідача здійснено його заміну та через 4 дні за відсутності представника споживача проведено зчитування показань лічильника, які зазначені в акті технічного огляду, та на підставі яких відповідачем складено рахунок на оплату і акт приймання-передачі електричної енергії. Проте, звертаючись до суду, ТОВ "Фортуна"  вважав, що зазначені у рахунку та акті дані не відповідають дійсності й суперечать звіту позивача про показники засобів обліку за період з 25.05.2019 по 05.06.2019. Натомість відповідач у справі №922/2194/20 виставив позивачеві повідомлення від 10.06.2020 про припинення подачі електроенергії з 13.07.2020 та претензію з вимогою про сплату заборгованості за спожиту електроенергію у червні 2019 року (із зазначенням про часткову оплату), з якою позивач не погоджувався,  посилаючись на відсутність його вини у пошкодженні лічильника.           За результатом касаційного перегляду судових рішень, що прийняті і межах розгляду справи №922/2194/20, справу було направлено на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.
       В ході нового розгляду справи №922/2194/20 за позовом ТОВ "Фортуна" до АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" та ПрАТ "Харківенергозбут"  про зобов`язання вчинити певні дії, суд апеляційної інстанції встановив, що правовідносини сторін врегульовані договором №    01УЗ про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019, укладений між  ПрАТ "Харківенергозбут" (Постачальник) та ТОВ "Фортуна" (Споживач), а також договором №     УЗ/ЕЕЦ/Х-17-01/20216/4684 від  29.09.2017, який укладено між  АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" (Постачальник) та  ТОВ     "Фортуна" (Споживач). Акціонерним  товариством "Українська  залізниця" в особі філії "Енергозбут" надаються позивачу  послуги з розподілу електричної енергії та комерційного обліку електричної енергії, в той час як 2-й відповідач - ПрАТ "Харківенергозбут" стосовно  позивача є постачальником електричної енергії за договором постачання електричної енергії постачальником  універсальних послуг від 01.01.2019. У спірних правовідносинах розрахунки за електроенергію з січня 2019року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, дані щодо яких  надходять до  постачальника ПрАТ "Харківенергозбут" від оператора системи розподілу - АТ "Укрзалізниця". 
    Дослідженням обставин у справі, судом апеляційної інстанції встановлено, що у зв`язку з коротким замиканням, яке призвело до руйнування (розплавлення) лічильника електричної енергії, 05.06.2019 ТОВ "Фортуна" звернулося до виробничого структурного підрозділу Харківського регіонального відділення філії "Енергозбут" АТ "Укрзалізниця" із заявою про проведення перевірки засобів обліку ТОВ "Фортуна", що розташовані за адресою: м. Харків, вул. Бориса Шрамка (Дацька), 5, лічильник №19304502.
   06.06.2019 представниками АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" здійснено розпломбування шафи обліку та демонтування лічильника, який вийшов з ладу, та складено акт технічного огляду, яким засвідчено, що вузол обліку (електричний лічильник, рубильник вводу, трансформатор струму) вигорів (оплавився); в цьому акті зазначено, що вузол обліку розпломбовано, про що складено акти розпломбування та технічної перевірки.
      Акт технічного огляду, складений представниками Виробничого структурного підрозділу "Харківське регіональне відділення"  філії "Енергозбут" Акціонерного товариства  "Українська залізниця" не містив ні дати, ні номеру, натомість засвідчував, що вузол (електричний лічильник, рубильник вводу, трансформатор току) вигорів (оплавився)
     Окрім того, в Акті технічного огляду в пункті 3 зазначено, що вузол обліку розпломбовано, про що складено акт розпломбування №4-2-00818/0062 від 06.06.2019 та акт її перевірки №4-2-00504/0115 від 06.06.2019. Однак, зазначені акти складалися без представника та не надавалися представнику ТОВ "ФОРТУНА" для ознайомлення.
     Судом в ході дослідження обставин справи було встановлено, що дані з лічильника були отримані не безпосередньо перед його заміною, як це вимагається Кодексом комерційного обліку, а у невстановлений в Акті технічного огляду час. За таких підстав суд дійшов висновку, що Акт технічного огляду, складений 1-м відповідачем -  АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут", не відповідає вимогам, встановленим в розділі 5 глави VIII  "Збір даних комерційного обліку», розділу 1 глави X «Перевірка та інспекція вузлів обліку електричної енергії»  Кодексу комерційного обліку електричної енергії. 
Крім того, суд встановив, що ПрАТ "Харківенергозбут" на підставі отриманих від АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" даних, зокрема, показань пошкодженого лічильника, виставило споживачу - ТОВ "Фортуна" рахунок за електричну енергію, нараховану в червні 2019 року на суму 95    351,15 грн та направило акт приймання-передачі електричної енергії за Договором №101УЗ за червень 2019 року.
     04.10.2019 позивач звернувся до АТ "Укрзалізниця" та її структурних підрозділів з пропозицією № 66 щодо вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку.
    У відповідь Департамент електрифікації та електропостачання АТ "Укрзалізниця" листом № 7/2522 від 22.10.2019 повідомив позивача про те, що виникнення спірної ситуації стало можливим через некваліфіковані дії працівників, у зв`язку з чим залізницею запропоновано направити прилад обліку ТОВ "Фортуна", що був демонтований у ході перевірки 06.06.2019  за попереднім зверненням споживача від 05.06.2019, до будь-якої ліцензованої експертної установи.
Врахувавши, що акт Акт технічного огляду, складений 1-м відповідачем -  АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут", не відповідає вимогам, встановленим в розділі 5 глави VIII  "Збір даних комерційного обліку», розділу 1 глави X «Перевірка та інспекція вузлів обліку електричної енергії» Кодексу комерційного обліку електричної енергії,  висновки  комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження                                               № 23528/23529/24055, суд дійшов висновку, що нарахування обсягів електричної енергії позивачу здійснено ПрАТ "Харківенергозбут" на підставі наданих АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" недостовірних показів  зруйнованого засобу обліку (лічильника). Отже,  нарахування до сплати позивачу за розрахунковим документом - рахунком за червень 2019 року  та відображено в наданому на підписання акті приймання-передачі електроенергії за червень кількість  електроенергії за спірний період з  25.05.2019 по 05.06.2019, не підтверджено жодними належними, допустимими, достовірними та вірогідними  доказами, в той час як  відповідно до статті 714 ЦК України та  статті 275 ГК України позивач зобов`язаний оплатити лише прийняту ним електричну енергію.
      Також, судом встановлено, що після отримання висновку експертного дослідження АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" не прийнято будь-якого остаточного рішення стосовно розгляду звернення ТОВ "Фортуна"  про вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку електричної енергії, а тому у розумінні п. 5.1 розділу 5 глави ХІ даного Кодексу ТОВ "Фортуна"  позбавлений можливості звернутися до регулятора, оскільки до регулятора може бути оскаржене лише прийняте АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут", а не його бездіяльність. 
   За таких підстав, за результатом розгляду справи № 922/2194/20, Східним апеляційним господарським судом 08.11.2021 прийнято постанову, якою апеляційну скаргу ТОВ "Фортуна" задоволено, рішення Господарського суду Харківської області від 08.09.2020  у справі № 922/2194/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким: 
-зобов`язано АТ "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" визначити дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
-зобов`язано АТ "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" передати ПрАТ "Харківенергозбут" дані комерційного обліку щодо обсягу спожитої ТОВ "Фортуна" електричної енергії в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 визначені за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку;
-зобов`язано  ПрАТ "Харківенергозбут" здійснити розрахунок вартості спожитої ТОВ "Фортуна" в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 на підставі даних комерційного обліку, переданих АТ "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" та визначених за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії розрахункового періоду, наступного після відновлення комерційного обліку періоду, або за календарний період попереднього року, який відповідає періоду порушення роботи вузла обліку.
      За приписами ч. ч. 4, 5 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
          Постанова Східного апеляційного господарського суду у справі №922/2194/20 набрала законної сили  08.11.2021 та в касаційному порядку сторонами не оскаржувалась.   У зв`язку з цим, колегія суддів приймає до уваги, встановлені у вказаній постанові обставини, а також результати її розгляду. 
             Крім того, колегія суддів враховує, що посилаючись на результати розгляду справи №922/2194/20, ПрАТ "Харківенергозбут" 14.12.2021 звернулось до Східного апеляційного господарського суду з клопотанням про відкладення справи. Обґрунтовуючи клопотання позивач зазначав про необхідність  приведення розрахунків вартості спожитої ТОВ "Фортуна" в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 на підставі даних комерційного обліку, переданих АТ "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут", з урахуванням вимог, викладених в резолютивній частині постанови Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 у справі №922/2194/20. За повідомленням позивача, з метою приведення розрахунків у відповідність до прийнятого судового рішення, ПрАТ "Харківенергозбут" звернулось з листом на адресу АТ "Українська залізниця" (вих. №01-23/15303 від 09.12.2021). 
         Враховуючи викладені в клопотанні позивача обставини, необхідність створення сторонам необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи та забезпечення всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх матеріалів справи та доказів на їх підтвердження, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 клопотання позивача задоволено; розгляд справи відкладено та 20.01.2022. Позивача зобов`язано направити відповідний перерахунок відповідачу у справі, а також до Східного апеляційного господарського суду у строк до 15.01.2022.
      Станом на 15.01.2022 позивач вимоги ухвали суду апеляційної інстанції від 14.12.2021 не виконав, доказів здійснення ПрАТ "Харківенергозбут" розрахунку вартості спожитої ТОВ "Фортуна" в період з 25.05.2019 по 05.06.2019 на підставі даних комерційного обліку, переданих АТ "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" в порядку, визначеному у справі №922/2194/20 суду не надав. 
        Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. 
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов та підтверджує доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги. 
В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
    Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
При цьому, відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно зі ст. 77 ГПК допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Відповідно до    статті 79 ГПК України    наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
Одночасно    статтею 86 ГПК України    передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених    статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.
    У п. п. 1- 3 ч. 1 ст. 237 ГПК передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
          Відповідно до частин третьої, четвертої    статті 13 Господарського процесуального кодексу України    кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.
Тобто, звертаючись з позовом про стягнення заборгованості, позивач повинен надати докази у підтвердження підстав виникнення розміру заборгованості за     спірними правовідносинами та надати суду  обґрунтований розрахунок стягуваної суми відповідно до первинних документів.
Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 05.07.2019 зі справи № 910/4994/18).
     Встановлені в ході розгляду справи обставини свідчать, що розрахунок вартості  заявленої до стягнення з ТОВ "Фортуна" електричної енергії здійснено позивачем на підставі даних оператора  системи розподілу -АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут", на підставі недостовірних показів  зруйнованого засобу обліку (лічильника) відповідача, як то встановлено в межах розгляду господарської справи №922/2194/20. Таким чином, відсутні підстави для висновку щодо правомірного визначення Оператором системи розподілу АТ "Укрзалізниця" обсягу спожитої відповідачем електричної енергії у спірний період та, відповідно,  нарахованої позивачем  до стягнення суми боргу за період червня 2019 року у сумі 91    299,96 грн. Доказів здійснення перерахунку обсягу спожитої відповідачем електричної енергії в порядку, встановленому  судом в межах розгляду справи №922/2194/20 позивачем  до суду апеляційної інстанції не надано. 
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем в розумінні процесуальних норм ст. ст. 73, 74, 77 ГПК України не підтверджено належними доказами правомірність здійсненого розрахунку суми заборгованості за розрахунковим документом - рахунком за червень 2019 року, як не надано і  доказів обґрунтованого перерахунку заборгованості, отже, розрахунок позивача не підтверджує обґрунтованість розрахунку  спожитої відповідачем електричної енергії у спірний період. Протилежного позивачем в межах даної справи не доведено та належними у справі доказами не спростовано.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що належним доказом, що підтверджує спожитий та несплачений відповідачем обсяг електроенергії у спірний період, правомірно визначено позивачем на підставі фактичних даних, наданих АТ "Укрзалізниця". Зокрема, згідно з реєстром за червень 2019 року, відповідачу нараховано обсяг спожитої  електричної енергії в кількості 40765 кВт/год, а розрахунки за спожиту відповідачем електроенергію проведені на підставі переданих АТ "Укрзалізниця" як оператором системи розподілу показів приладу обліку. 
За висновком суду першої інстанції, трьохсторонній акту прийому-передачі між ПрАТ "Харківенергозбут", АТ "Укрзалізниці" та ДП "Енергоринок" за травень, червень 2019 року та витяг з додатку 2 до Методичних рекомендацій щодо передач даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії наданий оператором системи розподілу -  АТ "Укрзалізниця" за травень-червень 2019 року, підтверджує правомірність обсягу спожитої відповідачем електроенергії у спірний період. 
Проте, колегія суддів не може погодитись із таким висновком, оскільки, оскільки по - перше, дані, що наведені у вказаному витягу свідчать, що всього товариством у червні 2019 року спожито 40681 кВт/год електричної енергії, в той час як встановлені у справі обставини підтверджують, що нарахування оператором  системи розподілу -АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" обсягу спожитої відповідачем електроенергії у вказаний період здійснено на підставі недостовірних показів  зруйнованого засобу обліку (лічильника) відповідача. 
По -друге, трьохсторонній Акт №05/2019 УЗ ПУП прийому-передачі електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України від 31.05.2019 та Акт №06/2019 прийому-передачі електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України від 30.06.2019 містять лише загальний обсяг електричної енергії, придбаний ПрАТ "Харківенергозбут"  на Оптовому ринку електричної енергії та  з них неможливо встановити обсяг фактично спожитої електричної енергії ТОВ «Фортуна»  в період червня 2019 року. 
Таким чином, оскільки нарахування відповідачу обсягу споживання електричної енергії в кількості 40765 кВт/год  у розмірі 91299,96 грн у спірний період не є правомірною та спростовується судовим рішенням у справі №922/2194/20, колегія суддів приходить до висновку, що розмір заявлених до стягнення з відповідача коштів позивачем в межах даної справи не доведено. У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог за їх недоведеністю. 
Щодо висновку суду першої інстанції про недотримання відповідачем  положень Розділу ХІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії щодо порядку вирішення суперечок, які виникають у зв`язку з виконанням цього Кодексу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.п. 1.1-1.3 розділу ХІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії, будь-яка суперечка між двома або більше сторонами, яка виникає у зв`язку з виконанням цього Кодексу, повинна бути розглянута керівництвом або уповноваженими представниками сторін після отримання письмової вимоги будь-якої із сторін.
Керівництво або уповноважені представники сторін мають вирішувати суперечки своєчасно і в повному обсязі. Сторони можуть запрошувати додаткову інформацію, яку вони вважають необхідною для розв`язання суперечки. Для вирішення суперечок сторони можуть залучати незалежних експертів на договірних засадах.
Згідно п. 2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, у разі якщо сторони не дійшли згоди у вирішенні суперечки, будь-яка зі сторін суперечки може передати справу для вирішення до адміністратора комерційного обліку (далі АКО).
Будь-яка суперечка між двома або більше сторонами, яка виникає щодо результатів вимірювання та значень основних даних, валідованих, агрегованих та сертифікованих даних комерційного обліку електричної енергії вирішується сторонами шляхом звернення до АКО через інтерфейс Датахаб. У зверненні можуть також міститись вимоги щодо перегляду або виправлення будь-якого результату та значення цих даних, проведення повторних обчислень і, за умови виявлення помилок, проведення заміни відповідних даних комерційного обліку.
Відповідно до п.п. 2.9-2.11 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, звернення по суперечках 2 типу мають розглядатися АКО. АКО повідомляє про отримане звернення інших заінтересованих учасників ринку. 
Згідно п.п. 4.1-4.5 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, АКО повинен вирішити суперечку 2 типу протягом наступних 10 робочих днів після отримання відповідного звернення. У результаті проведеного аналізу і перевірок АКО повинен вирішити, що значення даних є правильними і не повинні бути змінені або що звернення обґрунтовано і значення даних мають бути змінені. У разі відхилення звернення, АКО повинен надати учаснику ринку, який подав це звернення, чіткі роз`яснення щодо причин відхилення цього звернення. АКО повинен провести нове формування даних для всіх відповідних учасників ринку у випадках, якщо вирішення суперечки передбачає зміну даних.
Відповідно до п.п. 5.1-5.3 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, якщо сторону суперечки не влаштовує прийняте АКО рішення, вона має право звернутися з цього питання до Регулятора. Сторони зобов`язані надати всю необхідну інформацію, яка може знадобитися Регулятору для вирішення суперечки. 
        Сторони мають право оскаржити рішення Регулятора у судовому порядку.
        Суд першої інстанції,  надаючи оцінку доводам відповідача, виходив з того, що відповідач, з метою вирішення суперечки до зазначеного у Розділі XI Кодексу комерційного обліку, не надав доказів звернення до кола осіб до подання позову до суду, рішення з цього питання, можливість оскарження якого передбачена вимогами спеціального законодавства, не приймалося. Акт технічного огляду є внутрішнім актом підприємства третьої особи, тому за відсутності дотримання  встановленої Кодексом комерційного обліку електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії процедури оскарження такого документу до спеціальних суб`єктів ринку електричної енергії, визнання цього акту таким, що не відповідає вимогам Кодексу комерційного обліку є неможливим, у зв`язку з недотриманням процедури оскарження акту технічного огляду, визначеної спеціальними нормами права.                                                                                                              Проте, колегія суддів зазначає, що  жодним законом  не встановлений  обов`язок додержання досудового  врегулювання спору, що виник між позивачем та відповідачем у даній справі.  Також не встановлено такого обов`язку й домовленістю сторін. 
Кодекс комерційного обліку, на недотримання позивачем положень якого  щодо вирішення суперечки 2 типу Регулятором послався суд в якості підстав  для відмови в позові,  не є законом, а є підзаконним нормативно-правовим актом, що затверджений  постановою  Національної комісії, що здійснює державне регулюваня  у сферах енергетики та комунальних послуг  від 14.03.2018 №  311 та прийнятий, як зазначено в його преамбулі,  відповідно до статті  6 Закону України  "Про ринок  електричної енергії"  та статті  17 Закону України "Про  Національну  комісію, що здійснює державне регулювання  у сферах енергетики та комунальних послуг".
До того ж,  як свідчать встановлені у справі обставини, після отримання висновку експертного дослідження АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" не прийнято будь-якого остаточного рішення стосовно розгляду звернення відповідача з приводу вирішення суперечки 2 типу за Кодексом комерційного обліку електричної енергії. У розумінні п. 5.1 розділу 5 глави ХІ даного Кодексу відповідач позбавлений можливості звернутися до регулятора, оскільки до регулятора може бути оскаржене лише прийняте АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" рішення, а не його бездіяльність. 
Зважаючи на наведене, господарський суд першої інстанції внаслідок  неправильного застосування норм матеріального права, а також неповне з`ясування обставин у справі, дійшов неправомірного висновку про наявність підстав для задоволення позову, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення - скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору за подання позову, апеляційної скарги покладаються на позивача.
Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст.126, 129,  269, п. 2 ч.1 ст.  275, п.п. 1,  4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна" задовольнити.
                                                                                                              Рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2021  у справі № 922/276/21  скасувати.
                                                                                                                        Прийняти нове рішення.
В задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" відмовити.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 126, ідент код 42206328) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна"(61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська , 101, корп.  В-2, кімн.8, ідент код 32778133) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 3405,00 грн.
Доручити Господарському суду Харківської  області видати наказ. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

                 Повний текст постанови складено   31.01.2022 

Головуючий суддя                                                                     В.В. Лакіза

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов