ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" грудня 2021 р.           Справа№ 910/4642/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Корсака В.А. 

за участю секретаря судового засідання Островерхої В.Л.
за участю представників:
від позивача: Шкабрій М.П.
від відповідача: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” 
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 (повний текст рішення складено 06.08.2021) 
у справі №910/4642/20 (суддя Зеленіна Н.І.)
за позовом       Товариства з обмеженою відповідальністю  “Науково-технологічне підприємство “Оберіг”
до        Державної фіскальної служби України 
про        виконання зобов`язання в натурі

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України про зобов`язання Державної фіскальної служби України виконати зобов`язання по договору №75 від 30.09.2019 в натурі.
Обгрунтовуючи позов Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” зазначає те, що відповідач не виконав зобов`язання за Договором №75 від 30.09.2019 щодо прийняття обладнання поставленого позивачем відповідно до умов договору.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив про не досягнення сторонами домовленостей щодо укладення додаткової угоди до договору і як наслідок відсутності правових підстав для внесення змін до договору, також судом зазначено про вибір позивачем  способу захисту цивільного права який не передбачено п.5 ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/21. Скасувати рішення повністю, прийняти у цій справі нове рішення про задоволення позову, зобов`язати Державну фіскальну службу України виконати зобов`язання по Договору №75 від 30.09.2019 в натурі, а саме: прийняти Скануючі системи стаціонарного типу (транспортерні з габаритними розмірами тунелю (робочої зони) не менше 1000Х1000мм) для огляду багажу, ручної покладі та міжнародних поштових відправлень у кількості згідно зі специфікацією товару, визначеної Додатком №1 до Договору №75 від 30.09.2019 та підписати акти прийняття-передачі за якістю, кількістю та працездатністю партії товару та акти приймання-передачі товару.   
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Зокрема зазначено, що істотна зміна обставин, які сторони не могли передбачити при укладення договору, є підставою для внесення змін до договору.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції не враховано факт затримки товару під час його транспортування з Китаю до України, лист постачальника від 05.06.2020, протокол затримання товару, залізнодорожні накладні, затримка товару митними органами Узбекістану. За умовами договору вказані обставини можна віднести до обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін.  Також, судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що строк приймання-передачі за якістю, кількістю та працездатністю Товару (абз. 5 п. 5.2. Договору) не повинен перевищувати 5 робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення Постачальника про готовність партії до приймання-передачі. Відповідач не направляв на адресу Позивача жодного повідомлення про готовність до приймання-передачі (зокрема визначення обсягів партії Товару та виготовлення дозволів для в`їзду на територію митниць) за місцями (адресами) встановлення Обладнання, не підтверджено готовність безпосередньо місць встановлення обладнання до приймання. Відповідно до наказу Міністерства фінансів України №495 від 26 листопада 2019 року затверджено Класифікатор Державної митної служби України, її територіальних органів та їх структурних підрозділів (надалі - Класифікатор). Наказ набрав чинності 07 грудня 2019 року. В той же час, відповідно до постанови Кабінету міністрів України №1217-р від 04 грудня 2019 року Державна митна служба України (надалі - ДМС України) розпочала роботу з 08 грудня 2019 року. Таким чином, з 08 грудня 2019 року територіальні органи (митниці) та структурні підрозділи (митні пости), у яких Позивач повинен, згідно умов Договору, встановити Скануючі системи, вже не підпорядковувались Державній фіскальній службі України, і, відповідно, Відповідач повинен був внести зміни у додаток 5 Договору (місце поставки Товару) та затвердити і надати Позивачу новий склад комісій з приймання з урахування того, що було ліквідовано 10 з 26-ти митниць, а новостворені не лише змінили найменування, а і перейшли у підпорядкування до Державної митної служби України (перелік митниць які ліквідовано та змінили назву - додається). Також судом не враховано невиконання Відповідачем вимоги щодо оформлення документів допуску представників Постачальника до місця монтажу та здійснення пусконалагоджувальних робіт, дозвільних документів на виконання робіт у зоні митного контролю Відповідач Позивачу не надав. Крім того, відповідно до наказу Міністерства фінансів України №495 від 26 листопада 2019 року затверджено нову структуру ДМС України до складу якої входить 16-ть митниць створених на базі колишніх 26-ти митниць, що безумовно вимагало внесення змін до договору №75 від 30.09.2019р. оскільки змінились місця поставки Товару (додаток №5 вказаного Договору). Ці зміни, про які Відповідач не міг не знати, а також посилання на наказ ДФС від 09.12.2019р. № 718 свідчать про те, що вже після затвердження нової структури ДМС України у якій значно зменшилось кількість митниць, Відповідач видав наказ у якому склад комісій відображено за старою, вже не існуючою структурою митних органів, що фактично позбавило Постачальника можливості виконати умови договору.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг”  у справі №910/4642/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4642/20. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20  та поновлено зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 09 листопада 2021 року о 11 год. 45 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1- А, зал судових засідань № 6.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 відкладено розгляд справи №910/4642/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг”      на рішення           Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20 на 14.12.2021 на 13 год. 00 хв.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 у зв`язку з перебуванням судді Демидової А.М. у відпустці з 01.12.2021 по 17.12.2021, судді Ходаківської І.П. на лікарняному з 13.12.2021 сформовано для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20 колегію суддів у складі: головуючий суддя – Владимиренко С.В., судді – Євсіков О.О., Корсак В.А. 
                                                  Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20 до провадження колегією суддів: головуючий суддя – Владимиренко С.В., судді – Євсіков О.О., Корсак В.А.
В судовому засіданні 14.12.2021 позивач надав суду апеляційної інстанції клопотання з доданим  висновком Українського Національного Комітету Міжнародної Торгової Палати (ICC Ukraine) №700 від 06.12.2021 щодо підтвердження призначення рентгенівських інтроскопів, в якому зазначено що дане обладнання  може використовуватись виключно для перевірки багажу, вантажу, посилок, пошти, ручного багажу на митниці, що виключає можливість їх реалізації іншим покупцям. 
Апелянт просив суд апеляційної інстанції вказаний доказ приєднати до матеріалів справи на надати йому оцінку при прийнятті рішення. 
Відповідач своїх представників в судове засідання, призначене на 09.11.2021 та 14.12.2021, не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином відповідно до вимог ст. 120 ГПК України. 
За приписами ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши у судовому засіданні 14.12.2021 пояснення представника позивача, порадившись на місці, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання, оскільки позивач не надав належні та допустимі докази на підтвердження неможливості подання такого доказу до позову, що є порушенням ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України), за якою позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.    
Згідно ч.ч. 4, 8 ст. 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.  
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Клопотання позивача про залучення доказів не містить документального обґрунтування неможливості подання вказаних доказів до суду першої інстанції разом з поданням позовної заяви відповідно до ч.2 ст.80 ГПК України з причин, що об`єктивно не залежали від позивача, що позбавляє апеляційний господарський суд права приймати їх до розгляду згідно ч.8 ст.80 ГПК України.
Апелянт зазначає, що при розгляді справи в суді першої інстанції, він звертався для отримання даного висновку, проте йому було відмовлено, оскільки факт щодо використання вказаного обладнання лише на митниці  не потребує  висновку, а тому позивач не мав об`єктивної можливості подати такий доказ у встановлений процесуальним законодавством строк. Вказані посилання скаржника апеляційним судом до уваги не приймається, оскільки не підтверджується доказами. Зазначене свідчить про недотримання позивачем вимог п.п. 2, 4, 6, 7 ч. 2 ст. 42 ГПК України, а саме: учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
          Таким чином, позивач в порушення приписів процесуального законодавства не забезпечив своєчасність подання доказів, що є підставою для відмови у задоволені клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи. 
Представник позивача у судовому засіданні 14.12.2021 підтримав вимоги та доводи, викладені в його апеляційній скарзі, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі №910/4642/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
Відповідач своїм правом не скористався, відзив на апеляційну скаргу не надав, що, відповідно до вимог ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, не є перешкодою для апеляційного перегляду судового рішення.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до     ст. 269 Господарського процесуального кодексу України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
30.09.2019 між Державною фіскальною службою України (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-технологічне підприємство "Оберіг" (постачальник) укладено договір №75, відповідно до умов якого постачальник зобов`язався передати у власність покупцю та здійснити монтаж і пусконалагодження рентгенологічного обладнання немедичного призначення (код ДК 021:2015-38580000-4), а саме: Скануючі системи стаціонарного типу (транспортерні з габаритними розмірами тунелю (робочої зони) не менше 1000 х 1000 мм) для огляду багажу, ручної поклажі та міжнародних поштових відправлень згідно зі специфікацією товару (додаток №1 до цього договору) (далі - товар), а покупець прийняти і оплатити такий товар на умовах, визначених цим договором. Кількість, найменування, одиниця виміру товару визначається у специфікації товару (додаток №1 до цього договору).
Договір укладено на виконання бюджетної програми 3507010 «Керівництво та управління у сфері фіскальної політики» за 2019 ДФС (як центральним органом виконавчої влади, який реалізовував державну політику у сфері Державної митної справи) шляхом реалізації проекту закупівлі скануючих систем стаціонарного типу для огляду багажу, ручної поклажі та міжнародних поштових направлень за предметом закупівлі: Рентгенологічне та радіологічне обладнання немедичного призначення - за кодом ДК 021:2015-3 8580000-4, а саме:
лот 1 - Скануючі системи стаціонарного типу (транспортерні з габаритними розмірами тунелю (робочої зони) не менше 1000x 1000 мм) для огляду багажу, ручної поклажі та міжнародних поштових відправлень (вартість лоту відповідно до кошторису ДФС на 2019 рік та Тендерної документації 93 890 000грн.; кількість систем-41 одиниця). За результатами відкритих торгів переможцем визначено ТОВ «Науково-технологічне підприємство «Оберіг» з ціною 23 999 999,90 грн. з ПДВ, вартість одиниці системи 585 365,85 грн. (з ПДВ).
Пунктом          3.1 договору (в редакції додаткової угоди №1) погоджено, що ціна цього договору становить 23 999 999,85грн., у тому числі ПДВ 20% - 3999999,98грн., згідно зі специфікацією товару (додаток №1 до цього договору). Джерелом фінансування за цим договором є загальний фонд Державного бюджету КПКВ3507010,     КЕКВ     3110 (п. 3.2 договору).
Відповідно до п. 3.2 договору встановлено, що джерелом фінансування за цим договором є загальний фонд Державного бюджету КПКВ3507010,     КЕКВ     3110.
Пунктом 4.1 договору встановлено, що розрахунки здійснюються шляхом банківського переводу покупцем грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом десяти банківських днів з дати надходження коштів з Державного бюджету України на реєстраційний рахунок покупця на зазначені цілі, на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі товару.
Відповідно до п. 5.1 договору, постачальник зобов`язався здійснити поставку, монтаж та пусконалагодження товару згідно з додатком №1 договору на умовах цього договору до     13.12.2019. 
Постачальник надав забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії (безвідкличної на суму - 5% вартості договору). Строк дії банківської гарантії - протягом строку дії цього договору. Покупець повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання постачальником цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених     ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Пунктом 5.2 договору передбачено, що місце поставки, монтаж та пусконалагодження товару зазначено в додатку №5 до цього договору. Поставка здійснюється партіями у строки, кількості та у місце поставки, погоджені сторонами, у межах загального терміну, встановленого у підпункті 5.1 пункту 5 цього договору. Постачальник зобов`язаний надати покупцю всі документи, передбачені чинним законодавством на поставлений товар. На місці поставки товару, товар приймає комісія відповідної митниці ДФС, створена наказом ДФС, яка відповідає за зв`язок з постачальником з питань поставки товару, забезпечує сприятливі умови для постачання, контролює монтаж та пусконалагодження товару та належне оформлення документів (допуск представників постачальника до місця монтажу та пусконалагоджувальних робіт, складання та підписання Актів прийняття-передачі за якістю, кількістю та працездатністю партії товару (додаток №3 до цього договору) тощо. Строк приймання-передачі за якістю, кількістю та працездатністю не повинен перевищувати 5 робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення постачальника про готовність партії до приймання-передачі. Акти прийняття-передачі за якістю, кількістю та працездатністю партії товару (додаток №3 до цього договору) складається та підписується комісією відповідної митниці ДФС і представником постачальника та затверджується керівником відповідної митниці ДФС. Акт прийняття-передачі за якістю, кількістю та працездатністю партії товару складається та передається покупцю у 2 примірниках.
Відповідно до п. 10.1 договору, останній набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2019, в частині гарантійних зобов`язань та проведення розрахунків - до повного виконання.
Листом від 22.11.2019 відповідач повідомив позивача про затвердження персонального складу комісій митниць ДФС із прийняття-передачі скануючих систем та визначення відповідальної особи на підписання актів приймання-передачі.
          Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” листами від 29.11.2019, 04.12.2019 та 11.12.2019 проінформувало відповідача про можливу затримку поставки товару, через об`єктивні обставини, що виникли у зв`язку із затримкою відвантаження товару в Україну його виробником та непередбачувану затримку товару під час його транспортування, у зв`язку із чим позивач запропонував відповідачу укласти додаткову угоду щодо продовження строку поставки, у зв`язку із істотною зміною обставин.
Наказом Державної фіскальної служби України №781 від 09.12.2019 "Про створення комісій митниць ДФС" затверджено персональний склад комісій митниць ДФС із прийняття-передачі скануючих систем стаціонарного типу.
Листом від 12.12.2019 відповідач повідомив позивача, що останнім не було надано документів (доказів) виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії з посиланням на умови договору, за яких сторони звільняються від відповідальності. Також відповідач зазначив про відсутність фінансування за капітальними видатками на 2020 рік.
Листом від 23.12.2019 позивач повідомив відповідача про початок поставки товару починаючи з 27.12.2019 та запропонував орієнтовний графік поставки товару.
Листом від 27.12.2019 позивач повідомив відповідача, що станом на 27.12.2019 не отримував від відповідача підтвердження про готовність прийняти товар; зазначив про неможливість поставки товару 27.12.2019; та запропонував відповідачу укласти додаткову угоду до договору.
Листом від 03.01.2020 позивач звертався до структурних підрозділів - митниць ДФС із вимогою забезпечити наявність відповідного персоналу для здійснення приймання обладнання.
Листом від 03.01.2020 позивач направив Державній митній службі України вимогу про внесення корективів до графіку поставки обладнання та необхідність забезпечення умов для прийняття товару.
11.01.2020 позивач направив відповідачу проект додаткової угоди до договору.
20.01.2020 позивач направив відповідачу підписані в односторонньому порядку акти приймання-передачі та акти про відмову від підписання актів приймання-передачі. 
07.02.2020 позивачем було повторно направлено відповідачу зазначені документи.
Звертаючись з позовною заявою, позивач вказує, що спір у даній справі виник у зв`язку із відмовою відповідача виконати зобов`язання за договором в натурі та прийняти відповідно до умов договору відповідний товар.
Заперечуючи проти позову відповідачем зазначено, що підстави для виконання зобов`язань за спірним договором в натурі відсутні з огляду на пропущення строку поставки товару. Крім цього, абзацом першим пункту 5.1 розділу 5 Договору передбачено, що Постачальник зобов`язується здійснити поставку, монтаж та пусконалагодження Товару на умовах цього Договору до 13.12.2019. Відповідач у відзиві на позов зазначив, що відповідно до положень пункту 5.2 розділу 5 Договору місце поставки, монтажу та пусконалагодження Товару зазначено в Додатку № 5 до цього Договору. Поставка здійснюється партіями у строки, кількості та у місце поставки погоджені Сторонами, у межах загального терміну встановленого у підпункті 5.1. пункту 5 цього Договору.
Державна фіскальна служба листами від 16.10.2019 № 29845/7/99-99-18-01-05-17, від 15.11.2019 № 31089/7/99-99-18-01-05-17 звернулась до відповідних митниць щодо необхідності створення таких комісій: надання кандидатур їх  голів та членів з метою підготовки наказу з метою приймання Товару.
Однак, позивачем повідомлено Замовника про неможливість поставки Товару у строк, встановлений Договором, що не заперечується самим Позивачем, зокрема, листами від 29.11.2019 № 22 (вх. ДФС № 40389/6 від 29.11.2019) та від 04.12.2019 № 24 (вх. ДФС № 40697/6 від 06.12.2019). Відповідачем зазначено, що відповідно до п. п. 8.1 та 8.3 розділу 8 Договору Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються уповноваженим на це органом згідно чинного законодавства України.
За результатами розгляду вищезазначених листів, ДФС було надано відповідь ТОВ «НТП «Оберіг» від 12.12.2019 № 44838/6/99-99-18-01-05-15, якою було зазначено, що Постачальником не надано документів (доказів) виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії. Крім того, зазначалося, що фінансування ДФС у 2020 році за капітальними видатками не передбачено.
Листами від 29.11.2019 № 22 та від 23.12.2019 № 27 ТОВ «НТП «Оберіг» було запропоновано орієнтовний графік поставок, монтажу та пусконалагодження Товару починаючи з 27.12.2019 до 11.01.2020, що не міг бути прийнятним для ДФС з огляду на те, що пунктом 10.1 розділу 10 Договору було встановлено, що Договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками Сторін і діє до 31.12.2019, в частині гарантійних зобов`язань та проведення розрахунків до повного виконання.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Оберіг» не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, зважаючи на наступне. 
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.01.2019)  договір укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей , визначених цим законом. 
Відповідно до п.4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.01.2019) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема,  продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до ч.1 ст. 11 Цивільного кодексу України     , цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.
Частиною 1     ст. 526 Цивільного кодексу України     визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього     Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст. 530 Цивільного кодексу України).
Згідно зі     статтею 712 Цивільного кодексу України     за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товари у власність покупця для виконання його підприємницької діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар та сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч. 2     ст. 712 ЦК України     до договору поставки застосовують загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно зі     ст. 655 ЦК України     за договором купівлі-продажу одна сторона передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 1     ст. 656 ЦК України     предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
Статтею 662 ЦК України     передбачено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.           Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Статтею 663 ЦК України     передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень     статті 530 цього Кодексу.
Відповідно до     ст. 193 Господарського кодексу України, зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.
Відповідно до ч. 1     ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно ч.2 ст. 652 Цивільного кодексу України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Пунктом 11.2 договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди.
Сторонами не досягнуто домовленостей щодо укладення додаткової угоди до договору,  і вона не була укладена ні за згодою сторін, ні за рішенням суду. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин застосовується за наявності підтвердження дійсної істотної зміни обставин, з яких мають виходити  сторони, укладаючи цей правочин. 
Судом першої інстанції вказано, що матеріалами справи не підтверджено,  що зміна обставин щодо неможливості вчасної поставки товару у зв`язку із затримкою поставки товару є істотною, оскільки належних та допустимих доказів на підтвердження зміни обставин до матеріалів справи не додано.
Відповідно до ст. 617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
З огляду на зазначене, судом першої інстанції відхилено доводи позивача щодо впливу зміни істотних обставин на неможливість виконання умов договору у строки, передбачені договором.
Частиною 1     ст. 627 Цивільного кодексу України     встановлено, що відповідно до     статті 6 цього Кодексу     сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього     Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1     ст. 628 Цивільного кодексу України).
Статтею 629 Цивільного кодексу України     закріплено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Таким чином, поставка товару у строк до 13.12.2019 є істотною умовою договору та відповідно вказана умова є обов`язковою для позивача при виконанні обов`язку щодо поставки спірного товару.
Врахував відсутність укладених сторонами додаткових угод до договору щодо погодження строків, не доведення позивачем належними та допустимими доказами впливу істотної зміни обставин на можливість виконання зобов`язань за договором, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, з огляду на відсутність підстав для його задоволення.
Доводи відповідача про те, що в матеріалах справи є документи, якими підтверджено затримку товару під час його транспортування про що відповідач був повідомлений, що і є підставою  для продовження строку дії договору, судовою колегією відхиляються з огляду на те, що докази погодження та укладення сторонами додаткових угод до спірного договору за згодою сторін чи в судовому порядку матеріали справи не містять.
Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом (ч.1 ст. 598 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 252 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.
Пунктом 2.6 глави 2 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 02.03.2012 № 309, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.03.2012 за № 419/20732, встановлено, що у кінці бюджетного періоду розпорядники бюджетних коштів подають до органу Казначейства Реєстри та/або Реєстри фінансових зобов`язань і підтвердні документи з урахуванням строків, визначених пунктом 2.3 цієї глави. Органи Казначейства звіряють поданий розпорядником Реєстр та підтвердні документи на предмет відповідності даних, уключених до Реєстру. Підтвердні документи, надані розпорядником бюджетних коштів, опрацьовуються органом Казначейства: за захищеними видатками, які не потребують проведення процедур закупівель, - протягом 1 операційного дня; за захищеними видатками, які потребують проведення процедур закупівель (крім капітальних видатків), - до 3 операційних днів; за іншими поточними видатками, крім захищених, та наданням кредитів з бюджету - до 3 операційних днів; за капітальними видатками - до 5 операційних днів. Орган Казначейства опрацьовує підтвердні документи у визначені цим пунктом строки, але не пізніше останнього робочого дня поточного бюджетного періоду).
Відповідно до пункту 2.7 розділу II Порядку організації та ведення договірної роботи в органах ДФС, затвердженого Наказом Державної фіскальної служби України від 27.10.2014 № 216 (зі змінами), (далі - Порядок) договори, що містять фінансові зобов`язання, укладаються на строк, що не перевищує тривалість бюджетного року, але у будь-якому разі до повного виконання взятих за договором зобов`язань у частині проведення розрахунків за поставлений товар (здійснені роботи, отримані послуги). У випадках, передбачених законодавством, договори можуть укладатися на строк, що перевищує тривалість бюджетного року. При цьому обсяги робіт, терміни їх виконання, порядок розрахунків тощо можуть коригуватися шляхом укладання відповідних додаткових угод.
Згідно пунктів 6.1 та 6.2 розділу VI зазначеного Порядку розрахунки за договором здійснюються за рахунок коштів, передбачених у кошторисі ДФС або її територіального органу на відповідний бюджетний рік. Оплата договору здійснюється на визначених у договорі умовах, з урахуванням чинного законодавства щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Відповідно до     статті 15 ЦК України     кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями     статті 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Названими нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів і цей перелік не є вичерпним.
Статтею 13 (право на ефективний засіб юридичного захисту)     Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     (далі - Конвенція) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9     Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).
Згідно сталих правових позицій Верховного Суду, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
При цьому, вирішуючи господарський спір, суд повинен дотримуватися певного алгоритму дій, а саме, з`ясувати, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 22.08.2018 у справі №925/1265/16, як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Відповідно     статті 16 ЦК України     способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Примусове виконання зобов`язання в натурі - спосіб захисту цивільного права, який випливає із загального принципу повного та належного виконання зобов`язання. Цей спосіб полягає у зобов`язанні вчинити дію або утриматися від дій, незалежно від застосування до неї інших заходів впливу (відшкодування збитків, пені, накладення штрафу).
Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Місцевий господарський суд зазначив, що позивач обрав способом захисту своїх прав примусове виконання обов`язку в натурі. Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6. постанови Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц. 
Відтак застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача.
З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обраний позивачем спосіб захисту цивільного права не передбачено законом, оскільки він не підпадає під примусове виконання обов`язку в натурі, передбачене п.5 ч.2     ст. 16 Цивільного кодексу України, та не призведе до відновлення порушеного права  позивача.
Відповідно до     статті 5 ГПК України, який встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах (стаття 1 ГПК України), здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений     законом     або договором.
Врахував встановлені фактичні обставини справи, наведені норми чинного законодавства та висновки Верховного Суду, апеляційний господарський суд погодився з висновком місцевого господарського суду про те, що обраний позивачем спосіб захисту фактично не призводить до відновлення порушеного (як стверджує позивач) права, що виключає можливість задоволення заявлених позовних вимог.
Відповідно до     ст. 86 ГПК України     суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Доводи апелянта по суті          його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому оскаржене в апеляційному порядку рішення Господарського суду          міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції. При винесені даної постанови судом апеляційної інстанції надано вичерпні відповіді на вимоги та доводи апеляційної скарги із застосуванням норм права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції.                    
Відповідно до     ст. 276 ГПК України     суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва          від 28.07.2021 у справі          №910/4642/20 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” задоволенню не підлягає.
Згідно     ст. 129 ГПК України     судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг”.
Керуючись ст. ст.     129,     269,     270,     275,     276,     281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
                                   
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг” на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 у справі          №910/4642/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2021     у справі №910/4642/20 залишити без змін.
3. Судові витрати за апеляційний перегляд покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю “Науково-технологічне підприємство “Оберіг”.
4. Матеріали справи №910/4642/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст.                              287,   288,    289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.12.2021.

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                В.А. Корсак