УХВАЛА

23 лютого 2022 року 
м. Київ

справа № 640/25017/19
адміністративне провадження № К/990/5558/22 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О., перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Валенко Андрій Сергійович, на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі №640/25017/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 29.10.2016 №26 про неуспішне проходження прокурором відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами Держаної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1476ц від 14.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами Держаної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 18.11.2019;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 19.11.2019;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами Держаної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 19.11.2019;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000, 00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.01.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2021, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Валенко Андрій Сергійович, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою    статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
Перевіряючи доводи касаційної скарги, Верховним Судом встановлено, що підставою касаційного оскарження вказано пункти 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, скаржником зазначено про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24.02.2019 у справі № 815/1554/17, від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20.
Варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, а так само оцінка судами їх сукупності, не можуть вважатися подібністю правовідносин.
Так, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга). Обов`язковим є взаємозв`язок усіх чотирьох умов. 
Суд зазначає, що формальне посилання на постанови Верховного Суду не може вважатись належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки заявником не обґрунтовано подібності правовідносин у справах, на які він посилається, та конкретно не зазначено норму щодо застосування якої не враховано висновок Верховного Суду.
Щодо посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 необхідно зазначити, що в ухвалі Верховного Суду від 27.01.2022 вже надавалася оцінка вказаним доводам скаржника.
Так, в ухвалі від 27.01.2022 Суд звертав увагу на те, що вказана постанова була прийнята в часі раніше, до запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, отже у наведеній скаржником справі Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у їх взаємозв`язку з положеннями Закону № 113-ІХ, тобто висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин. Таким чином, Верховним Судом відхиляються посилання позивача на вищенаведену постанову Верховного Суду.
Натомість при повторному зверненні із цією касаційною скаргою скаржник знову зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій, висновків Верховного Суду викладених у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17. 
Щодо посилання на висновки Верховного Суду, викладені у постанові 03.06.2021 у справі № 640/9398/20 згідно яких, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала, необхідно зазначити, що ці висновки Суду зроблені виходячи з конкретних, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, та ґрунтуються на їх аналізі та оцінці у межах конкретних правовідносин сторін.
Так, у справі № 640/9398/20 судами попередніх установлено, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04.03.2020) до відповідача звертався ще 81 прокурор, які приймали у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, (02.03.2020) та яке мало наслідком його перенесення на інший день.
Натомість у цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що відсутні дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуваннізакону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, результати іспиту він не оскаржував.
Верховний Суд вважає необхідним указати, що результат вирішення у цих справах зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів.
Аналіз висновків судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та у справі № 640/9398/20 свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи. Варто зауважити, що у кожних окремих правовідносинах при застосуванні судом одних й тих самих норм права в залежності від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів, висновки судів можуть бути відмінними від тих, що здійснені судом в цій справи, проте це не свідчить про неправильне застосування норми матеріального права, а вказує на відмінність фактичних обставин та доказової бази.
З огляду на викладене, заявником належним чином не обґрунтовано посилання на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Крім того, скаржник зазначає про необхідність відступлення від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2628/20.
Так, відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16, провадження № 11-377апп18).
Суд зауважує, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Разом з тим, необхідність відступу від висновку, викладеного в раніше ухвалених постановах Верховного Суду має виникати з певних визначених об`єктивних причин і такі причини повинні бути чітко визначені та аргументовані скаржником при посиланні на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України.
Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду можуть бути, зокрема, зміна законодавства; ухвалення рішення Конституційним Судом України або ж винесення рішення Європейського суду з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; зміни у правозастосуванні, зумовлені розширенням сфери застосування певного принципу права або ж зміною доктринальних підходів до вирішення питань, необхідність забезпечити єдність судової практики у застосуванні норм права тощо.
Суд указує, що причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, помилковість, незбалансованість, неузгодженість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання.
З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
Натомість обґрунтування скаржника у цій частині зводиться до незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями та процедурою атестації, запровадженої Законом № 113-ІХ і проходження якої наразі є обов`язковою умовою для роботи в органах прокуратури, переоцінки встановлених судом обставин та досліджених ним доказів, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.
У цьому аспекті необхідно зазначити, що згідно із сформованою Верховним Судом в контексті запровадженої Законом № 113-ІХ процедури атестації позицією, яка викладена у постановах від 21.09.2021, 24.09.2021 та 29.09.2021 у справах №№ 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, факти, передбачені у п.п. 1, 2, 3, 4 абзацу 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та про відступлення від якої скаржник зазначає у касаційній скарзі.
Водночас прийняттям постанов Верховного Суду у справах №№ 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 440/2682/20 забезпечено єдність судової практики щодо застосування вказаних норм права, а скаржником не доведено наявності належних підстав для відступу від такої позиції. 
Відтак, вказані скаржником підстави касаційного оскарження Суд не може вважати належними.
Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.
Посилання на приписи статті 242 КАС України не підміняє визначення таких підстав касаційного оскарження.
При цьому, суд касаційної інстанції звертає увагу, що в попередній ухвалі Верховного Суду від 27.01.2022 про повернення касаційної скарги позивачу надавалися вичерпні роз`яснення щодо зазначення підстав касаційного оскарження та умов за яких подається касаційна скарга на підставі визначених частиною четвертою статті 328 КАС України пунктів.
Однак при поданні цієї касаційної скарги скаржником не взято до уваги роз`яснення щодо вимог, яким має відповідати касаційна скарга в частині визначення підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 4 частини 2 статті 330 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).
Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
При цьому, такий недолік касаційної скарги зумовлює її повернення одноособово суддею, без аналізу колегією суддів дотримання решти вимог, визначених статтею 330 КАС України.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи.
На підставі викладеного, керуючись статтями 248, 332 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Валенко Андрій Сергійович, на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі № 640/25017/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді - повернути скаржнику.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи.
Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Роз`яснити заявникові, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя	Л.О. Єресько