КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                               __________________________________
Справа  №753/10749/21
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/14072/2021                                                                                                                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
7 грудня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:             
                                                           судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                                               суддів                                  Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.
                                               при секретарі                      Баллі Л.М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Харіної Тетяни Геннадіївни на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 9 липня 2021 року (суддя Гусак О.С.) за заявою представника ОСОБА_1 - адвоката Харіної Тетяни Геннадіївни про визнання виконавчих документів такими, що не підлягають виконанню, у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Рвач Жанни Віталіївни про визнання недійсним кредитного договору та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», ОСОБА_1 про визнання договору поруки припиненим, 
 
встановив:
 
рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 23 червня 2011 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 10 жовтня 2011 року, стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у розмірі 1 382 401грн 53коп, 684 688грн 92коп пені, 1 700грн витрат по сплаті судового збору та 120грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, всього 2 068 910грн 45коп. В задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Рвач Ж.В. про визнання недійсним кредитного договору та зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», ОСОБА_1 про визнання договору поруки припиненим відмовлено.
            На виконання рішення суду 13 грудня 2011 року Дарницьким районним судом міста Києва видані виконавчі листи.
            Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 7 червня 2016 року видано дублікат виконавчого листа про стягнення заборгованості з ОСОБА_2 та поновлено строк для пред`явлення його до виконання. 
У травні 2021р. представник ОСОБА_1 - адвокат Харіна Т.Г. звернулася до суду із заявою про визнання виконавчих листів від 13 грудня 2011 року та 28 вересня 2016 

року про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 2 068 910грн 45коп. такими, що не підлягають виконанню.
Представник боржника зазначала, що вказані виконавчі листи перебувають на виконанні уприватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. та по них відкриті виконавчі провадження №62295330 та №62296391. 13 квітня 2021 року приватним виконавцем Лановенко Л.О. винесено постанови про закінчення виконавчих проваджень у зв`язку  із надходженням заяви стягувача про фактичне виконання рішення боржником.
Адвокат Харіна Т.Г. зазначала, що 9 квітня 2021 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» укладено договір факторингу, відповідно до якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» передало ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» право грошової вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором №ML-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року з усіма змінами, доповненнями та додатками до нього.
Крім того, 9 квітня 2021 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» укладено договір відступлення права вимоги до ОСОБА_2 за договором поруки №SR-001/077/2007 від 8 квітня 2021 року.
Представник боржника зазначала, що відсутність заборгованості за кредитним договором підтверджується розірванням договору іпотеки №PCL-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року, який був укладений між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_1 , та листом від 25 травня 2021 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про відсутність у ОСОБА_1 заборгованості перед товариством.
Також 9 квітня 2021 року між ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» та ОСОБА_3 укладено договір про відступлення права вимоги (цесія), відповідно до якого ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» передало ОСОБА_3 право вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором №ML-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року та за договором поруки №SR-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року. За вказаним договором ОСОБА_3 сплатила ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» 180 000грн, як оплату за договором про відступлення права вимоги (цесії) від 9 квітня 2021 року.
Представник боржника стверджувала, що на момент передачі права вимоги за кредитним договором №ML-001/077/2007 від 8 серпня 2007 ОСОБА_3 , між нею та ОСОБА_1 вже існували грошові зобов`язання, а саме: ОСОБА_1 є позикодавцем, а ОСОБА_3 - позичальником за договорами позики: від 5 січня 2019 року на суму 840 000грн, від 14 березня 2019 року на суму 540 000грн, від 27 січня 2020 року на суму 364 500грн та від 2 квітня 2020 року на суму 554 000грн.
9 квітня 2021 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір про зарахування зустрічних однорідних вимог, відповідно до якого зобов`язання між сторонами за кредитним договором №ML-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року, за договорами позики від 5 січня 2019 року, 14 березня 2019 року, 27 січня 2020 року та 2 квітня 2020 року припиняються у зв`язку з їхнім зустрічним зарахуванням.
Таким чином, зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором №ML-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року припинені зарахуванням зустрічних однорідних вимог.
При цьому, зобов`язання ОСОБА_2 за договором поруки №SR-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року є припиненими в силу частини 1 ст. 559 ЦК України у зв`язку з припиненням основного зобов`язання. 
Представник боржника посилалася на те, що приватним виконавцем Лановенко Л.О. у рамках виконавчих проваджень № 62295330 та № 62296391 не здійснено жодних дій, спрямованих на виконання рішення Дарницького районного суду міста Києва від 23 

червня 2011 року, не стягнуто жодної суми заборгованості, що свідчить про відсутність примусового виконання судового рішення та про припинення зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» поза межами виконавчого провадження, що відповідно до вимог законодавства та усталеної судової практики є підставою для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 9 липня 2021 року у задоволенні заяви відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Харіна Т.Г.  просить ухвалу суду скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити заяву про визнання виконавчих документів такими, що не підлягають виконанню.
Представник боржника посилається на неповне з`ясування судом обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, так як судом першої інстанції не враховано той факт, що припинення зобов`язання за кредитним договором №ML-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року у зв`язку з зарахуванням зустрічних однорідних вимог було неможливим до 9 квітня 2021 року, а саме до моменту укладення між ОСОБА_3 та ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» договору про відступлення права вимоги (цесії) у зв`язку з відсутністю підстав для такого виду припинення зобов`язання.
Представник боржника стверджує, що суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінки доводам представника боржника щодо того, що стягувач за оскаржуваними виконавчими листами не обмежений у праві повторного звернення до органів та осіб, які здійснюють виконання судових рішень, із заявою про відкриття виконавчих проваджень.
Представник боржника зазначає, що судом першої інстанції в ухвалі від 9 липня 2021 року помилково вказано як на підставу визнання виконавчих документів такими, що не підлягають виконанню, добровільне виконання судового рішення. При цьому, представник боржника звертає увагу суду на те, що в поданих до суду першої інстанції документах підставою для визнання виконавчих документів такими, що не підлягають виконанню, вказано припинення зобов`язання у зв`язку з зарахуванням зустрічних однорідних вимог.
Представник боржника стверджує, що в рамках виконавчих проваджень зі стягнення суми вже припиненого зобов`язання, на майно та грошові кошти боржника накладено арешти, які унеможливлюють вільне володіння, користування та розпорядження її майном.
У відзиві на апеляційну скаргу приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду без змін, вважаючи доводи представника заявника безпідставними, оскільки виконання рішення суду шляхом зарахування зустрічних позовних вимог, яке відбулося вже у відкритих виконавчих провадженнях №62295330 та №62296391, не може слугувати підставою для визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню.
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О., будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду апеляційної скарги шляхом направлення судового повідомлення на офіційні електронні адреси (с.с. 18-19, т.3), у судове засідання не з`явилися, клопотань про його перенесення не подали.
ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомленою про день та час розгляду апеляційної скарги (с.с. 27, т.3), у судове засідання не з`явилася, клопотання про його перенесення не подала.
ОСОБА_2 про день та час розгляду апеляційної скарги повідомлявся за наявною в матеріалах справи адресою, однак у судове засідання не з`явився, судова повістка-повідомлення повернулася до суду без вручення з відміткою листоноші «адресат 

відсутній за вказаною адресою» (с.с. 25-26, т.3).
Згідно ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Виходячи з вищевикладених обставин та зазначених норм процесуального права, вважається, що ОСОБА_2 належним чином повідомлений про розгляд апеляційної скарги.
За таких обставин, на підставі ст. 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у відсутність вказаних учасників справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Баумана Ю.Т., який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 23 червня 2011 року стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у розмірі 1 382 401грн 53коп., 684 688грн 92коп. пені, 1 700грн судового збору та 120грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, всього 2 068 910грн 45коп. 
На виконання рішення суду 13 грудня 2011 року Дарницьким районним судом міста Києва видані виконавчі листи.
            Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 7 червня 2016 року видано дублікат виконавчого листа про стягнення заборгованості з ОСОБА_2 та поновлено строк для пред`явлення його до виконання. 
10 червня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. відкриті виконавчі провадження: № 62295300 за виконавчим листом № 2-516/11, виданим Дарницьким районним судом міста Києва 28 вересня 2016 року, про стягнення заборгованості з ОСОБА_2 та № 62296391 за виконавчим листом № 2-375/11, виданим Дарницьким районним судом міста Києва 13 грудня 2011 року, про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 
9 квітня 2021 року на підставі договорів факторингу та відступлення права вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» передало, а ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» прийняло право грошової вимоги за кредитним договором № PCL-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року, укладеним між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_1 , та договором поруки №SR-01/077/2007 до цього кредитного договору, укладеним між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_2 
9 квітня 2021 року між ТОВ «Фінансова компанія Інвест-Кредо» та ОСОБА_3 укладені договори відступлення права вимоги за кредитним договором № PCL-001/077/2007 від 8 серпня 2007 року, укладеним між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_1 , та договором поруки №SR-01/077/2007 до цього кредитного договору, укладеним між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_2 , і новим кредитором стала ОСОБА_3 

9 квітня 2021 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено договір про зарахування зустрічних однорідних вимог, згідно з яким сторони домовились про відсутність будь-яких претензій одна до одної.
13 квітня 2021 року постановами приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. закінчені виконавчі провадження № 62296391 та № 62295330 на підставі заяв стягувача про фактичне виконання рішення боржником в повному обсязі.
Відмовляючи у задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що правових підстав для визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню, заявником не наведено та судом не встановлено.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, так як вони відповідають обставинам справи та ґрунтуються на нормах процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 431 ЦПК України виконання судового рішення здійснюється на підставі виконавчого листа, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.
Частиною 2 ст. 432 ЦПК України передбачено, що суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.
Порядок і умови примусового виконання судових рішень та інших органів (посадових осіб), що підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку визначено Законом України «Про виконавче провадження».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною п`ятою вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить 

постанову про відкриття виконавчого провадження.
Аналіз вказаних норм свідчить про те, що виконавчий документ визнається таким, що не підлягає виконанню, зокрема, у разі добровільного виконання боржником свого обов`язку або припинення зобов`язання до видачі виконавчого листа або до відкриття виконавчого провадження.
З матеріалів даної справи вбачається, що зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором припинилося у результаті укладення договору з новим кредитором ОСОБА_3 про зарахування зустрічних однорідних вимог, а не виконанням рішення суду у розумінні положень ст. 432 ЦПК України.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що припинення зобов`язання ОСОБА_1 за кредитним договором відбулося після відкриття виконавчих проваджень, а відтак відсутні правові підстави для визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню. 
Вказані обставини є підставою для закінчення виконавчих проваджень, про що приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. прийнятті відповідні постанови.
Доводи апеляційної скарги про те, що стягувач не обмежений у праві повторного звернення виконавчих листів до виконання, не можуть бути підставою для визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню, так як це не передбачено нормами процесуального права.
При цьому, адвокат Харіна Т.Г. безпідставно посилається на норми ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», так як виконавчі провадження закінченні на підставі п. 9  ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» (фактичне повне виконання рішення).
Твердження апелянта, що суд першої інстанції безпідставно не розглянув доводи заявника, що стосуються необґрунтованого стягнення подвійної сплати суми виконавчого збору, колегія суддів вважає безпідставними, так як предметом судового розгляду була заява про визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню, а не правомірність дій державного та приватного виконавців з приводу стягнення виконавчого збору.
Заявник не позбавлена можливості звернутися до суду за захистом своїх прав у визначеному законом порядку, якщо вважає, що діями приватного виконавця порушені її права та інтереси.
Наявність декількох виконавчих проваджень щодо ОСОБА_1 про стягнення з неї сум виконавчого збору та основної винагороди приватного виконавця не може бути підставою для визнання виконавчих документів такими, що не підлягають виконанню, так як це суперечить положенням ст. 432 ЦПК України.
Не може бути підставою для визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню, і не зняття приватним виконавцем накладених арештів на майно та грошові кошти боржників в рамках виконавчих проваджень, які вже закінчено, так як це не передбачено положеннями ст. 432 ЦПК України.
Аналіз доводів заявника та її представника свідчить, що подання заяви про визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню, має на меті звільнення боржників від сплати виконавчого збору, основної винагороди приватного виконавця та зняття накладених у процесі виконання рішення суду арештів на майно боржників, що суперечить положенням ст. 432 ЦПК України.
У разі неправомірності дій державного виконавця та приватного виконавця щодо накладення арешту на майно боржника, безпідставне не зняття арешту після закінчення виконавчих проваджень, ОСОБА_1 не позбавлена можливості звернутися до суду з відповідною скаргою на дії приватного виконавця для захисту своїх прав та інтересів.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставини справи, правильно застосовані норми матеріального права, не допущено порушень норм процесуального права, тому відсутні підстави для скасування ухвали суду та задоволення апеляційної скарги.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381- 383 ЦПК України, апеляційний суд
                                                                    
постановив:
 
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Харіної Тетяни Геннадіївни залишити без задоволення, ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 9 липня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених у пункті 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 27 грудня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                    І.М. Рейнарт

Судді                                                                       Г.М. Кирилюк

                                                                                             Т.А. Семенюк