ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2022 року                                                                            Справа № 903/504/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Савченко Г.І. 

секретар судового засідання Цвіркун О.О. 
за участю представників:
від органу прокуратури: Немкович І.І.,
від позивача: не з`явився,
від відповідача 1: Бобак В.С.
від відповідача 2: Якименко З.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Нововолинський комбінат шкільного харчування" на рішення Господарського суду Волинської області, ухвалене 25.10.2021 суддею Войціховським М.П. у м. Луцьк (повний текст складено 03.11.2021) у справі № 903/504/21
за позовом Заступника керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби
до:          1) Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської                     області
          2) Комунального підприємства "Нововолинський комбінат шкільного харчування"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області (далі - відповідач 1) та КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" (далі - відповідач 2) про: визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради від 02.02.2021 № 18 про визначення КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" переможцем процедури відкритих торгів, згідно предмету закупівлі: "Послуги з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади", ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-24-002300-b; визнання недійсним укладеного між Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області та КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" договору про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади від 15.02.2021 № 21-01.33 ВТА.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор послався на допущенні при проведенні тендерної процедури закупівель порушення положень Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставність, у зв`язку з цим, визнання Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради переможцем торгів КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування", наявність правових підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету та відповідно договору про закупівлю послуг.
Рішенням Господарського суду Волинської області від 25.10.2021 у даній справі позовні вимоги прокурора задоволено повністю. Визнано недійсним рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради від 02.02.2021 № 18 про визначення КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" переможцем процедури відкритих торгів, згідно предмету закупівлі: "Послуги з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади", ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-24-002300-b. Визнано недійсним укладений між Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області та КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" договір про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади від 15.02.2021 № 21-01.33 ВТА. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 2 звернувся з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення місцевого господарського суду у даній справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.  
В обгрунтування доводів апеляційної скарги відповідач 2, зокрема, вказав про те, що судом першої інстанції було неправомірно відхилено клопотання адвоката Якименко З.С. про відкладення розгляду справи, та, як наслідок, порушено принцип змагальності сторін, передбачений статтею 13 ГПК України. Також зазначив про те, що так як не мало місця оскарження проведеної закупівлі у даній справі, то не може бути визнано недійсним договір. Окрім того, на думку скаржника, судом не врахована його позиція стосовно того, що спірним договором не порушені права позивача і суд не встановив, які саме права та охоронювані інтереси останнього порушені. Скаржник вважає, що спірний договір не містить підстав для визнання його недійсним в судовому порядку. Кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала шляхом укладення договору, відтак, інтереси держави і позивача укладеним договором не порушені. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 відкрито  апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" на рішення Господарського суду Волинської області від 25.10.2021 у справі № 903/504/21; призначено справу до розгляду  в судовому засіданні.
Від прокуратури на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого прокурор просить суд залишити апеляційну скаргу відповідача 2 без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Відповідач 1 надіслав на адресу суду відзив, згідно якого просить суд скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові. 
Окрім того, відповідачем 1 на адресу суду надіслано довідку, якою останній повідомляє суд про виконання в повному обсязі договору про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади від 15.02.2021 № 21-01.33ВТА, укладеного між відповідачем 1 та відповідачем 2 станом на 31.12.2021 на суму 3753663, 20 грн. без ПДВ.
Від скаржника на адресу суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи звіту про виконання договору від 15.02.2021 № 21-01.33ВТА.
З даного приводу судом зазначається, що в силу ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Аналіз положень ст. 269 ГПК України дає підстави дійти висновку, що до суду апеляційної інстанції можуть бути подані додаткові докази, які існували на момент вирішення спору місцевим господарським судом, однак в силу об`єктивних та незалежних від заявника причин не були подані суду. Подання нових доказів, які виникли після прийняття рішення, вказаною статтею не передбачено. 
Колегією суддів констатується, що судом апеляційної інстанції перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції станом на момент його ухвалення, відтак, вказані вище докази не приймаються.
Окремо судом зазначається, що предметом перегляду в апеляційному порядку у даному випадку є, зокрема, рішення про визнання недійсним договору від 15.02.2021 № 21-01.33 ВТА, укладеного між відповідачем 1 та відповідачем 2. Враховуючи те, що апеляційний господарський суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду станом на момент вирішення спору судом першої інстанції, факт виконання вказаного договору на момент перегляду в апеляційному порядку рішення суду ніяким чином не впливає на процес встановлення факту недійсності такого договору.
В судовому засіданні представники відповідача 1 та відповідача 2 підтримали доводи апеляційної скарги, просили оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити. 
Прокурор вимоги апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві на останню, просив скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Західний офіс Держаудитслужби у надісланому на адресу суду клопотанні від 27.01.2022 просив суд розгляд апеляційної скарги у всіх судових засіданнях проводити за відсутності представника позивача. Також у зазначеному клопотанні позивачем висловлено правову позицію по даній справі, за якою останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши прокурора та представників відповідачів у судовому засіданні, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського судів дійшла наступних висновків.
Судами встановлено, що 24.12.2020 відповідачем 1 (замовник) на веб-порталі закупівель "prozorro.gov.ua" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою № UA-2020-12-24-002300-b на закупівлю послуг, а саме "Послуг з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади, очікувана вартість яких становить 6540000 грн.
Учасниками торгів виступили КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" з остаточною ціновою пропозицією 3949000 грн., підприємець Моргачов ЛП з остаточною ціновою пропозицією 3949000 грн. та ТзОВ "ВТП "Фенікс" з остаточною ціновою пропозицією 6510000 грн. Розкриття тендерних пропозицій учасників торгів відбулось 01.02.2021.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 01.02.2021 та протоколу засідання тендерного комітету замовника від 02.02.2021 № 18, відповідача 2 визначено переможцем у закупівлі № UA-2020-12-24-002300-b з ціною 3949000 грн. 
02.02.2021 на веб-сторінці закупівлі опубліковано повідомлення про намір укласти договір із переможцем КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування".
З матеріалів справи вбачається, що 15.02.2021 між відповідачем 1 (замовник) та відповідачем 2 (виконавець) укладено договір про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади № 21-01.33 ВТА, згідно п. 1.1 якого виконавець зобов`язався у 2021 році надати замовнику послуги, зазначені в закупівлі: "Послуги з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади" (4-та цифра основного словника "клас" за ДК 021:2015 (CPV) - 55520000-1 кейтерингові послуги) ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-24-002300-b, а замовник прийняти і оплатити наданні послуги згідно умовами даного договору.
Поряд з цим, як вбачається із позовної заяви прокуратури, у останній прокурором зазначено про те, що до моменту укладення договору № 21-01.33 ВТА від 15.02.2021, іншими учасниками закупівлі ТзОВ "ВТП "Фенікс" та ФОП Моргачовим Л.П. у електронній системі закупівель оприлюднено вимоги про відхилення тендерної пропозиції КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" з підстав, визначених у ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які замовником не було розглянуто. 
На підставі цього, прокурором, з метою з`ясування правомірності визнання переможцем торгів відповідача 2, було скеровано до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області вимогу (лист № 15-333 вих-21 від 17.02.2021) про проведення моніторингу даної процедури закупівлі, відповідно до вимог ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
У свою чергу управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг закупівлі, за результатами якого, згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.05.2021, встановлено порушення вимог ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо визначення замовником переможця торгів та не відхилення пропозиції КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування".
Із зазначеного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.05.2021  вбачається наступне: "Проведеним моніторингом установлено, що 11.02.2021 та 12.02.2021 через електронну систему закупівель ТзОВ "ВТП "Фенікс" та підприємець Моргачов Л.П. звернулися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Разом з тим, замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення вимог та на момент завершення моніторингу закупівлі (17.05.2021) не оприлюднив роз`яснення в електронній системі закупівель відповідно до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", чим порушив вимоги ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Проведеним моніторингом відповідності тендерної пропозиції відповідача 2 вимогам тендерної документації встановлено, що відповідно пункту 4.3.1 додатку 4 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" тендерної документації замовником передбачено кількість учнів, яких необхідно забезпечити учасником послугами з гарячого харчування, а саме: 2385 учнів 1-4 класів протягом 173 днів, 806 учнів пільгових категорій протягом 173 днів, 1620 учнів в пришкільних таборах протягом 14 днів та 180 учнів у ПДЗОВ Прикордонник протягом 63 днів.
Проте, відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції не надано інформації (документів), які підтверджують кількісні характеристики предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 4.3.1 додатку 4 тендерної документації. Крім того, замовником пунктом 4.3.2. додатку 4 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" тендерної документації передбачено, що учасник повинен забезпечити гаряче харчування, а саме: в школах на суму 8, 00 грн. в день для дітей 1-4 класів та на суму 10, 00 грн. для дітей пільгових категорій; в пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням на суму в розмірі: 23, 00 грн. дворазове; в позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" на суму 115, 00 грн. п`ятиразове. КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" не підтверджено у складі тендерної пропозиції відомостей, які вимагались пунктом 4.3.2. додатку 4 тендерної документації. Крім того, відповідно пункту 5.7. тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати Замовнику довідку, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України) щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (02.02.2021). 
Проведеним моніторингом тендерної пропозиції відповідача 2 встановлено, що КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" оприлюднено в електронній системі закупівель 05.02.2021 довідку видану Департаментом інформатизації МВС України, у якій зазначено про те, що службова особа учасника - ОСОБА_1 станом на 28.12.2020 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Таким чином, переможцем торгів - КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" не виконано вимогу пункту 5.7. тендерної документації замовника. Замовником в порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилено тендерну пропозицію КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування", а укладено з ним договір про закупівлю послуг з харчування від 15.02.2021 № 21-01.33 ВТА на суму 3949000 грн.".
З огляду на той факт, що замовником безпідставно визнано переможцем торгів відповідача 2  та допущено інші порушення, що суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", наявні правові підстави для визнання недійсними рішення тендерного комітету Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради Волинської області від 02.02.2021 № 18 та договору про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади від 15.02.2021 № 21-01.33 ВТА.
Разом з цим, судами встановлено, що додатком № 4 до тендерної документації відповідача 1  було визначено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема, згідно п. 4.3.2 додатку № 4 до тендерної документації, учасник повинен забезпечити гаряче харчування:  - 4.3.2.1 в школах на суму 8, 00 грн. в день для дітей 1-4 класів та на суму 10, 00 грн. для дітей  пільгових категорій; - 4.3.2.2 в пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням на суму в розмірі: 23, 00 грн. дворазове; - 4.3.3. в позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" на суму 115, 00 грн. п`ятиразове.
Згідно п. 4.3.1 додатку № 4 до тендерної документації замовника кількість учнів, які повинні забезпечуватися гарячим харчуванням, становить:  - 4.3.1.1. Кількість учнів 1-4 класів: 2385. Днів: 173; - 4.3.1.2. Кількість учнів пільгових категорій: 806. Днів: 173; - 4.3.1.3. Кількість учнів в пришкільних таборах: 1620. Днів: 14; - 4.3.1.4. Кількість учнів у ПДЗОВ Прикордонник: 180. Днів: 63.
Поряд з цим, відповідно до пояснень, наданих відповідачем 2 в суді першої інстанції, в ході моніторингу даної процедури  закупівлі на запит органу державного фінансово контролю, вимоги щодо вартості харчування дітей, в залежності від категорій, сформовано відповідно до вимог рішень Нововолинської міської ради та її виконавчого комітету, зокрема: - рішення Нововолинської міської ради від 23.12.2020 № 2/49 "Про організацію харчування учнів, які потребують соціального захисту, у закладах загальної середньої освіти", яким вирішено із 01.01.2021 по 31.12.2021 організувати безкоштовне харчування на суму 10, 00 грн. щоденно на учнів категорій, які потребують соціального захисту, за фактом відвідування ними навчальних занять при наявності документа, який підтверджує їх статус та із 01.01.2021 по 31.12.2021  організувати безкоштовне харчування на суму 8, 00 грн. щоденно на учнів 1-4 класів за фактом відвідування ними занять;  - рішення виконавчого комітету Нововолинської міської ради від 21.03.2019 № 90 "Про ціни на платні послуги навчальних закладів управління освіти", в розрахунку повної вартості оздоровлення однієї дитини в пришкільних таборах до якого встановлено вартість харчування 23, 00 грн. на день; - рішення виконавчого комітету Нововолинської міської ради від 19.03.2020 № 88 "Про ціни на платні послуги навчальних закладів управління освіти", в додатку № 1 до якого встановлено вартість харчування 110, 00 грн. на день (заплановано на 2021 рік вартість 115, 00 грн. на день).
Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем 2 вносилися зміни до тендерної документації, які оприлюднено 14.01.2021, зокрема, зменшено кількість днів для харчування учнів 1-4 класів та учнів пільгових категорій (зі 180 до 173 днів), оскільки сумарна вартість послуг, які підлягали закупівлі (з урахуванням попередніх кількісних характеристик - 6710940 грн.) перевищувала очікувану вартість предмета закупівлі, визначену в сумі 6540000 грн.
Місцевий господарський суд вірно відмітив, що кількісні характеристики предмета закупівлі (кількість учнів (в залежності від категорії) та вартість харчування дітей на день), вартість послуг, які мав намір закупити замовник, повинна була становити 6520960 грн. (розрахунок вартості послуг для учнів 1-4 класів: 2385 (кількість учнів) х 173 (кількість днів) х 8 (вартість харчування на день) = 3300840 грн.; розрахунок вартості послуг для учнів пільгових категорій: 806 (кількість учнів) х 173 (кількість днів) х 10 (вартість харчування на день) = 1394380 грн.; розрахунок вартості послуг для учнів в пришкільних таборах: 1620 (кількість учнів) х 14 (кількість днів) х 23 (вартість харчування на день) = 521640 грн.; - розрахунок вартості послуг для учнів у позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник": 180 (кількість учнів) х 63 (кількість днів) х 115 (вартість харчування на день) =  1304100 грн.).
Однак, КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" не підтвердив відомостей, які вимагалися пунктами 4.3.1 та 4.3.2 додатку № 4 до тендерної документації, з огляду на що пропозиція підприємства підлягала відхиленню відповідно до ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Твердження апелянта про те, що такі відомості підтверджувались доданим до тендерної пропозиції перспективним меню, суд вважає безпідставним, оскільки таке меню дійсно передбачало розрахунок витрат на один день, однак загальний обсяг запланованих витрат відповідно до вищевказаних розрахунків не підтверджено.
Колегією суддів зазначається, що в силу п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Згідно ч. 5 цієї ж статті Закону України "Про публічні закупівлі", переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 31 цього Закону встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Згідно вимог тендерної документації Замовника, а саме підпункту 5.7 пункту 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі, а саме (серед  іншого) довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України) щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Така довідка надається щодо осіб (особи), визначених п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Аналогічні вимоги викладено у додатку № 9 до тендерної документації замовника, який містить перелік документів щодо повторного документального підтвердження відсутності підстав, визначених у ч. ч. 1, 2  ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" для переможця.
Зважаючи на вказане, КП "Нововолинський комбінат шкільного харчування" необхідно було надати замовнику довідку, яка підтверджує відсутність підстав, визначених п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", що містить інформацію станом на дату, зокрема не раніше 02.02.2021.
В той час, як долучена до матеріалів справи та завантажена у електронну систему закупівель Prozorro довідка серії ІІА № 2103925 (№20352399500990007207), яку видано відносно керівника комунального підприємства Іванової С.А. станом на 28.12.2020, суперечить вимогам тендерної документації замовника та Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на те, що відповідачем 2 не було виконано вимоги тендерної документації замовника та Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що пропозиція комунального підприємства, як переможця, також підлягала відхиленню. 
Поряд з цим, оскільки процедура закупівлі була проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", то рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету відповідача 1 від 02.02.2021 № 18 про визначення відповідача 2 переможцем процедури відкритих торгів, згідно предмету закупівлі: "Послуги з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади", ідентифікатор закупівлі № UA-2020-12-24-002300-b, підлягає визнанню недійсним.
В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Частинами 1, 2 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою    статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена    законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1)зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 2)особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 5)правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. 
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
В силу ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Згідно п. 6 ч. 1 с. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це  господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. 
Судами встановлено, а матеріалами справи підтверджується, що укладений між відповідачем 1 та відповідачем 2 договір № 21-01.33 ВТА від 15.02.2021 про закупівлю послуг з організації гарячого харчування в школах, пришкільних закладах відпочинку з денним перебуванням та позаміському дитячому закладі оздоровлення та відпочинку "Прикордонник" Нововолинської міської територіальної громади, суперечить приписам   Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки при його укладенні  не було дотримано вимоги ст. 17, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак, в силу приписів ст. ст. 203, 215 ЦК України, останній підлягає  визнанню його недійсним.
Окрім того, судами враховано, що договір № 21-01.33 ВТА від 15.02.2021 укладено на підставі рішення тендерного комітету про визнання переможцем торгів відповідача 2, яке визнано судом недійсним. 
З огляду на викладене, колегія суддів повністю погоджується з висновком місцевого господарського суду наявність усіх підстав для задоволення позовних вимог прокуратури про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти.
Стосовно тверджень скаржника з приводу неправомірного відхилення судом першої інстанції клопотання його представника від 20.10.2021 31/20-21 про відкладення засідання, яке було призначено на 25.10.2021, колегія суддів такі твердження вважає безпідставними з огляду на те, що місцевим господарським судом, в оскаржуваному рішенні, належним чином обґрунтовано підстави відхилення вказаного вище клопотання, в тому числі зазначено про те, що розгляд справи № 903/504/21 по суті було розпочато 27.09.2021, а відтак останнім днем розгляду цієї справи по суті, з урахуванням імперативних вимог ч. 2 ст. 195 ГПК України, є 26.10.2021. Таким чином, посилання скаржника на можливість відкладення судом 25.10.2021 розгляду справи на кілька днів, достатніх для повідомлення усіх сторін справи, не узгоджуються із вказаними вимогами процесуального законодавства (ч. 2 ст. 195 ГПК України).
У апеляційні скарзі відповідач 2 посилається на правові висновки Верховного Суду, які є не релевантними до правовідносин, що склалися у справі № 903/504/21. Зокрема, безпідставною є вказівка у апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 03.05.2018 по справі № 922/3393/17, враховуючи те, що правовідносини, що слугували предметом судового розгляду у даній справі, регламентувалися положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, яка діяла до 19.04.2020 (у даному ж випадку процедуру закупівлі замовником проведено з урахуванням чинної редакції Закону України "Про публічні закупівлі"). При цьому, норми статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020, на які посилається скаржник, на відміну від чинного Закону визначали підстави та порядок відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (у діючій редакції Закону стаття 31 встановлює підстави відхилення тендерних пропозицій).
Також судом не приймаються до уваги посилання скаржника на висновки Верховного Суду у постановах від 11.06.2020 у справі № 904/1145/19 та від 23.12.2020 у справі № 910/7579/16 з огляду на те, що вказані справи розглянуто та ухвалено за результатами їх розгляду судові рішення за іншого нормативно-правового регулювання та іншої фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що з`ясована Господарським судом Волинської області у справі № 903/504/21.
Стосовно тверджень скаржника про те, що спірним договором не порушені права позивача і місцевим господарським судом не було встановлено, які саме права та охоронювані інтереси останнього порушені, колегія суддів зазначає слідуюче.
Згідно ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю  забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Таким органом, відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, є Держаудитслужба.
В силу ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до п. п. 3, 4 та 9 ч. 4 Положення про Держаудитслужбу України, остання, відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Згідно підпункту 20 п. 6 Положення, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Частиною 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор, звертаючись до суду з позовною заявою в інтересах держави, зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, яким не здійснюється або неналежним чином здійснюється захист цих інтересів.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Виходячи із зазначених приписів, колегія суддів констатує, що у даному випадку відбулося порушення інтересів держави, за захистом яких прокурор звернувся до господарського суду в особі органу, на який покладено функцію здійснення державного фінансового контролю, відтак, доводи скаржника про відсутність у даному випадку порушення оспорюваним договором прав  позивача, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги. 
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Волинської області від 25.10.2021 у справі № 903/504/21 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його зміни чи скасування не вбачається. 
Зазначені в апеляційній скарзі доводи відповідача 2 судова колегія вважає не обґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, відтак, останні не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.
Понесені скаржником судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України залишаються за ним.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Нововолинський комбінат шкільного харчування" залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Волинської області від 25 жовтня 2021 року у справі № 903/504/21 залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 903/504/21 повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складено "28" лютого 2022 року.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.