ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 р. 	Справа № 520/9300/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  П`янової Я.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М.,  повний текст складено 09.08.21  по справі № 520/9300/21
за позовом      ОСОБА_1  
до    Департаменту патрульної поліції                      
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень просила:
- визнати протиправною бездіяльність Департаменту патрульної поліції щодо не нарахування та невиплати старшому інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2 доплати за несення служби у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016 та сум індексації грошового забезпечення за період з 26.09.2015 по 31.10.2017;
- зобов`язати Департамент патрульної поліції здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» нарахування та виплату інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2 доплати за службу у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016 у сумі 2885,02 грн;
- зобов`язати Департамент патрульної поліції здійснити відповідно до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» нарахування та виплату інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2 індексації грошового забезпечення за період з 26.09.2015 по 31.10.2017;
- зобов`язати Департамент патрульної поліції здійснити відповідно до Закону України «Про компенсацію громадянами втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строку їх виплати» нарахування та виплату інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2 компенсації втрати частини доходу в зв`язку з несвоєчасною виплатою доплати за несення служби у нічний час з 26.09.2015 по 30.06.2016, та у зв`язку з несвоєчасною виплатою індексації грошового забезпечення з 26.09.2015 по 31.10.2017;
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2021 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Департаменту патрульної поліції щодо не нарахування та невиплати старшому інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2 доплати за несення служби у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016 та сум індексації грошового забезпечення за період з 26.09.2015 по 31.10.2017.
Зобов`язано Департамент патрульної поліції здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» нарахування та виплату інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2  доплати за службу у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016.
Зобов`язано Департамент патрульної поліції здійснити відповідно до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» нарахування та виплату інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2 індексації грошового забезпечення за період з 26.09.2015 по 31.10.2017.
Зобов`язано Департамент патрульної поліції здійснити відповідно до Закону України «Про компенсацію громадянами втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строку їх виплати» нарахування та виплату інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції ОСОБА_2 компенсації втрати частини доходу в зв`язку з несвоєчасною виплатою доплати за несення служби у нічний час з 26.09.2015 по 30.06.2016, та у зв`язку з несвоєчасною виплатою індексації грошового забезпечення з 26.09.2015 по 31.10.2017
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, подала апеляційну скаргу, в якій просила суд апеляційної інстанції змінити  рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2021 року по справі № 520/9300/21 шляхом  зобов`язання  відповідача здійснити нарахування та виплату позивачу доплати за службу в нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016, виходячи з кількості 568 годин, відпрацьованих нею у нічні зміни, що становить суму у розмірі 2 885,02 грн. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку що сума доплати за службу у нічний час не підлягає визначенню судом, а є дискреційними повноваженнями відповідача і підлягає нарахуванню саме відповідачем за наслідками виконання рішення суду. Вважала, що суд першої інстанції не здійснив ефективне поновлення її порушених прав, а лише констатував факт наявності неправомірних дій з боку відповідача. При розгляді справи в апеляційній інстанції просила врахувати правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 11.09.2019р. у справі №819/570/18, від 31.10.2019р. у справі №802/1224/16-а, від 22.01.2020р. у справі №560/798/16-а та від 31.07.2020р. у справі №810/2474/18.  
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Позивач подала відповідь на відзив, аналогічний доводам апеляційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ) проходила службу в органах МВС України на посадах: з 16.07.2015 по 26.09.2015 року інспектора патрульної служби батальйону патрульної служби Головного управління МВС України в Харківській області; з 26.09.2015 по 06.11.2015 інспектора патрульної служби роти №2 батальйону №4 Управління патрульної служби МВС у місті Харкові, а з 07.11.2015 в органах  Національної поліції України, зокрема на посадах з 07.11.2015 по 30.06.2016 інспектора роти №2 батальйону №4 Управління патрульної поліції у місті Харкові Департаменту патрульної поліції; з 30.06.2016 по 11.05.2018 старшого інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління патрульної поліції у місті Харкові Департаменту патрульної поліції; з 11.05.2018 по теперішній  старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції. 
На заяву позивача, Департамент патрульної поліції управління патрульної поліції в Харківській області надав відповідь від 15.04.2021 №81зі/41/14/01-2021 та долучив таблицю, в якій згідно розстановок сил та засобів батальйону №4 УПП в Харківській області ДПП відображені дані з 2015 по 2016 роки, що підтверджують факт несення позивачем служби у нічний час. Також зазначив, що згідно відповіді відділу чергової служби УПП в Харківській області ДПП , діючими нормативно-правовими актами  не передбачено збереження графіків несення служби особовим складом, у зв`язку з чим  надати копії графіків чергувань батальйону №4 УПП в Харківській області ДПП за вищезазначенй період, неможливо.
Загальна кількість годин  відпрацьованих позивачем у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016, складає 184 години. (а.с.20).  
Крім того, на заяву позивача від 30.03.2021 року,  відповідачем листом №381зі/41/5/05-2021 від 20.04.2021 повідомлено, що облік фактичного часу служби в нічний час для нарахування доплати здійснюється шляхом оформлення довідки обліку несення поліцейськими служби у нічний час за формою, визначеною у додатку 1 до Порядку №260, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016р. 
Поліцейським, що залучалися до служби в нічний час, виплата доплати за службу в нічний час за минулий місяць здійснюється одночасно з виплатою грошового забезпечення за минулий місяць. Підстави для нарахування доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 28.02.2018 відсутні.   Також повідомлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18 жовтня 2017 року № 782 внесено зміни до пункту 2 вказаного Порядку та доповнено абзац 5 після слова «військовослужбовці» словом «поліцейських». Індексація грошового забезпечення поліцейських проводиться після набрання чинності вказаної постанови, тобто з листопада 2017 року.
Також, з наявних в матеріалах справи копій розрахункових листів позивача вбачається, що до листопада 2017 року індексація грошового забезпечення позивачу не нараховувалась та не виплачувалась (а.с. 14-19). 
Вважаючи протиправною бездіяльність Департаменту патрульної поліції Національної поліції України щодо невиплати грошового забезпечення у вигляді доплати за службу в нічний час та індексації грошового забезпечення за відповідні періоди, позивач звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача виплатити позивачу доплату за службу у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016 у визначеному позивачем розмірі 2 885,02 грн., суд першої інстанції дійшов висновку що нарахування спірної суми належить до дискреційних повноважень відповідача. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем по справі рішення суду першої інстанції не оскаржується, в той час як позивач оскаржує рішення суду виключно в частині відмови в задоволенні позову.
Отже, в межах цього апеляційного розгляду надається правова оцінка висновкам суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити інспектору з особливих доручень відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції капітану поліції Латишевій ( ОСОБА_2 ) доплати за службу у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016 у сумі 2885,02 грн. 
Надаючи правову оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.
Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" (далі - Постанова №988) визначено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Підпунктом 3 п. 5 Постанови № 988 визначено обов`язок виплачувати доплату за службу в нічний час - у розмірі 35 відсотків посадового окладу з розрахунку за кожну годину служби в нічний час.
Згідно зі ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію» та Постанови № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" з метою впорядкування структури та умов грошового забезпечення поліцейських та курсантів вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських був затверджений Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (наказ Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260).
Відповідно до п. 11 Розділу І Порядку № 260, грошове забезпечення, виплачене поліцейському несвоєчасно або в меншому розмірі, ніж належало, виплачується за весь період, протягом якого поліцейський мав на нього право, але не більше ніж за три роки, що передували зверненню за одержанням грошового забезпечення.
Відповідно до п. 11 Розділу ІІ Порядку №260 поліцейським, які виконують службові обов`язки в нічний час, виплачується доплата за службу в нічний час у розмірі 35 відсотків посадового окладу з розрахунку за кожну годину служби в нічний час. Годинна ставка обчислюється шляхом ділення місячного посадового окладу на кількість годин фактичного часу служби з урахуванням норми тривалості службового часу за відповідний місяць при 40-годинному робочому тижні.
Підставами для виконання службових обов`язків у нічний час є графіки нарядів та чергувань, затверджені наказами керівників підрозділів органів поліції.
Облік фактичного часу служби в нічний час для нарахування доплати здійснюється шляхом оформлення довідки обліку несення поліцейськими служби в нічний час за формою, визначеною у додатку 1 до цих Порядку та умов.
Поліцейським, що залучалися до служби в нічний час, виплата доплати за службу в нічний час за минулий місяць здійснюється одночасно з виплатою грошового забезпечення за поточний місяць.
З додатку 1 до довідки Департаменту патрульної поліції управління патрульної поліції в Харківській  області №81зі/41/14/01-2021 вбачається, що кількість відпрацьованих годин у нічний час ОСОБА_2  становить: у вересні  2015 - 8 годин, у жовтні  2015 року - 64 години, у листопаді 2015 року - 56 годин, у грудні 2015 року - 56 годин, а всього 184 години. У зазначеній довідці інформація стосовно відпрацьованих годин у нічний час у 2016 році позивачем, відсутня.  
Відповідачем не надано будь-яких пояснень, які слугували підставою для не нарахування та невиплати позивачу доплат за службу в нічний час   за період з 26.09.2015 по 30.06.2016р. 
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів здійснення позивачу нарахування та виплати доплати за службу в нічний час у розмірі 35 відсотків посадового окладу з розрахунку за кожну годину служби в нічний час за період з вересня 2015 по день перебування позивача на посаді інспектора роти №2 батальйону №4 Управління патрульної поліції у місті Харкові Департаменту патрульної поліції - 30.06.2016 року. 
Щодо доводів апеляційної скарги про стягнення з відповідача на користь позивача доплати за службу у нічний час за період з 26.09.2015 по 30.06.2016 у сумі 2885,02 грн., колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справіПедерсен і Бодсгор проти Даніїзазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справіВолохи проти України(заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права єпередбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку.…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Вказані висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 15.10.2020 по справі № 240/11882/19.
Отже, доводи апеляційної скарги щодо безпідставної  відмови у задоволенні позову в цій частині, колегія суддів вважає помилковими, оскільки нарахування у належному розмірі доплати за несення служби у нічний час є компетенцією відповідача як органу, уповноваженого здійснювати її нарахування та виплату.  Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу доплату за несення служби у нічний час.  
Колегія суддів зазначає, що відповідач ще не вчиняв дії  на виконання рішення суду,  спірна доплата не нарахована, отже відсутні підстави вважати, що права позивача будуть порушені в майбутньому. 
Відповідно до ч.1,ч.2 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.  Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зі змісту вказаної норми права вбачається, що  судовому захисту підлягають порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому, а тому враховуючи, що відповідачем ще не здійснено дій по нарахуванню доплати за несення позивачем служби у нічний час в розмірі визначеному Законом, відсутні підстави для стягнення такої доплати, у визначеному позивачем розмірі. 
З огляду на зазначене у задоволенні цих позовних вимог слід відмовити, як передчасних, на чому вірно наголосив суд першої інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що якщо позивач не погодиться з розрахунком доплати за службу в нічний час, який буде проведений за рішенням суду, дане питання повинно вирішуватися окремо, відповідно до діючого законодавства. Отже, на даний час відсутні підстави для визначення до стягнення конкретної суми доплати за службу в нічний час, оскільки відповідні дії щодо нарахування цієї суми відповідачем не проведені.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом захисту прав позивача є задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Департаменту патрульної поліції Національної поліції України нарахувати та виплатити позивачу доплату за службу в нічний час за період  26.09.2015 року по 30.06.2016 року.  
Доводи апеляційної скарги про врахування при апеляційному розгляді цієї справи  правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 11.09.2019р. у справі №819/570/18, від 31.10.2019р. у справі №802/1224/16-а, від 22.01.2020р. у справі №560/798/16-а та від 31.07.2020р. у справі №810/2474/18, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки прийняті у вказаних справах рішення суду  не є тотожними справі, що розглядається, ухвалені за інших фактичних обставин, ніж у цій справі, та стосуються інших правовідносин.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні позову слід залишити без змін.  
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2021 по справі № 520/9300/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Л.В. Любчич    Я.В. П`янова