Постанова
Іменем України
 
14 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 212/3870/15-к
провадження № 51-4325 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                          ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого              ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 02 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040230000119,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Загам Кахського району Республіки Азейбарджан, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 січня 2008 року за                 ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 червня 2014 року звільненого на підставі                ст. 2 Закону України «Про амністію», 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на                      5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, 2 ст. 76 КК України. Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 02 серпня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді  позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.  
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 05 березня 2015 року приблизно о 00:50 год, після спільного вживання спиртних напоїв, в ході сварки з ОСОБА_8 , приводом якої стало те, що ОСОБА_7 виявив бажання залишитись на ніч у номері готелю, який           ОСОБА_8 орендував, що знаходиться за адресою: вул. Мусоргського, 6,                       м. Кривий Ріг, наніс два удари кулаками в обличчя потерпілому ОСОБА_8 , від яких останній впав на підлогу та втратив свідомість. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому не менше 5 ударів руками та ногами по тулубу, голові та кінцівках. Після чого ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та заснув.             В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких, за ознакою небезпеки для життя.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України, не дослідив усіх матеріалів кримінального провадження та не врахував належним чином всіх даних про особу засудженого а також віктимної поведінки потерпілого. Зазначає, що зміна позиції сторони обвинувачення в апеляційному суді грубо порушила його права, оскільки він розраховував на наслідки попередньої позиції сторони обвинувачення.  
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу  засудженого та просив її задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі засудженого доводів, вважав, що підстав для її задоволення немає, а тому просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному  правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 121  КК України, в касаційній скарзі  не оспорюються. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                  ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Так, як убачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_7 покарання було враховано всі обставини справи, в тому числі і тяжкість вчиненого  останнім кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо. Визнано обставиною, яка пом`якшує покарання – щире каяття у скоєному, обставинами, які обтяжують покарання – вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину. З урахуванням всього наведеного, а також, зважаючи на те, що після вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, судом першої інстанції було прийнято рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.  
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, який  не погодився з призначеним ОСОБА_7 покаранням і звільненням від його відбування з випробуванням та просив в цій частині скасувати вирок і ухвалити свій, констатував, що призначаючи засудженому покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував те, що останній, як убачається з матеріалів провадження, раніше засуджувався вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 січня 2008 року за вчинення умисного тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Проте, звільнившись із місць позбавлення волі 05 червня 2014 року, на підставі акту амністії, та маючи непогашену судимість за вчинення умисного тяжкого злочину, він менше як через 9 місяців з дня звільнення, вчинив новий умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.
Тобто ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення умисного тяжкого злочину, та маючи не зняту та не погашену у передбаченому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив новий злочин. 
Тому, враховуючи наявність обставин, які обтяжують покарання – вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину, а також, зважаючи на обставини вчиненого злочину, ступінь його суспільної небезпечності, характер скоєного, дані про особу засудженого та його характеристики, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття, в зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині скасував і ухвалив свій.
З наведеними висновками суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 погоджується і колегія суддів, а твердження в касаційній скарзі засудженого про наявність достатніх підстав для звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наявні в справі дані про особу останнього, які до того ж були враховані судом при обранні виду та мінімального розміру передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України заходу примусу,  вважає непереконливими. 
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції  прийняв правильне рішення про безпідставність застосування положень                   ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував і ухвалив свій. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Покарання, призначене ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів. 
При цьому, наведені у касаційній скарзі засудженого доводи про те, що зміна позиції сторони обвинувачення в апеляційному суді, грубо порушила його права, оскільки він розраховував на наслідки попередньої позиції сторони обвинувачення  колегія суддів вважає безпідставними, так як питання призначення покарання відноситься до дискреційних повноважень суду та вирішується виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації і має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують. 
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового  рішення, як про це ставить питання засуджений у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено, а тому в її задоволенні слід відмовити.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 02 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого             ОСОБА_7  - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_3