ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2022 р.                                                                  Справа №921/184/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючої судді                                                            Галушко Н.А.
суддів                                                                                Желіка М.Б.
 Марка Р.І.

секретар судового засідання - Олійник Н.

за участю представників учасників процесу:
від позивача: Онищук М.Б.-представник ( в режимі відеоконференції)
від відповідач: не з`явився

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" б/н від 05.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/160/22 від 10.01.2022)
на  рішення  Господарського суду Тернопільської області від 09.12.2021 (суддя Бурда Н.М., повний текст складено 17.12.2021)
у справі №921/184/21
за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ
до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль
про стягнення 3 981 118,48 грн заборгованості.

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовом до ПАТ «Тернопільміськгаз» про стягнення 3 981 118,48 грн заборгованості, з яких: 3 373 775,66 грн боргу з оплати перевищення замовленої потужності, 431 619,60 грн пені, 108 213,30 грн 3% річних та 67 509,92 грн інфляційних втрат.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем не здійснено своєчасну сплату рахунків за перевищення договірної потужності за травень-грудень 2019 року на загальну суму 3 373 775,66 грн, чим порушено умови п. п. 2.5, 8.4 договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2019 (з урахуванням додаткової угоди №1 до даного договору). У зв`язку з простроченням виконання грошового зобов`язання у вказаному розмірі позивачем на підставах п.п. 13.1, 13.5 договору, ст.ст. 258 , 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч.3 ст. 198, ст. 232 ГК України нараховано відповідачу 431 619,60 грн пені, 108    213,30грн 3% річних та 67 509,92 грн інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області  від 09.12.2021 у справі №921/184/21 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що умови договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018, як і додаткової угоди №1 від 29.07.2019 до цього договору, не містять таких його обов`язкових положень (умов), як: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями), що в свою чергу позбавляє можливість встановити на який саме період наданий доступ до потужності та в яких точках входу/або виходу, з якими технічними характеристиками цих точок тощо.
Договір слід вважати неукладеним лише в частині узгодження обсягу замовленої потужності (величина договірної потужності), а не в цілому, оскільки позивачем не доведено належними і допустимими доказами фактичні обсяги перевищення договірної (замовленої) потужності та замовленої договірної потужності відповідачем, враховуючи те, що після укладення договору відповідачем вчинені фактичні дії, що підтверджують схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, зокрема в частині отримання послуги перевищення замовленої потужності.
Судом також встановлено, що ані рахунки на оплату, ані звіти про використання замовленої потужності не містять формул та порядку здійснення відповідного розрахунку ( з урахуванням того, що відповідно до умов додаткової угодої до договору внесено зміни до формули обрахунку перевищення замовником замовленої потужності), що, позбавляє суд можливості здійснити перевірку розрахунків, визначених позивачем у звітах про використану потужність, а отже і встановити правомірність чи неправомірність заявленої позивачем суми позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги на відзиву на апеляційну скаргу.

АТ «Укртрансгаз» подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.12.2021 у даній справі та задоволити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те,  що рішення прийняте без дослідження та врахування фактичних обставин справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, судом при прийнятті рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.
Зокрема, скаржник вважає, що додатковою угодою №1 від 29.07.2019 погоджено права та обов`язки для сторін договору на період з 01.05.2019 (тобто на попередній період), а тому у суду першої інстанції були відсутніпідстави для застосування умов договору в первісній редакції до правовідносин сторін за період травня - липня 2019 року. Отже, до регулювання правовідносин сторін протягом всього спірного періоду (травень - грудень 2019 року) варто застосовувати положення договору з урахуванням додаткової угоди №1 від 29.07.2019.
Скаржник зазначає, що сторони погодили, що надання доступу до потужності на період однієї газової доби та отримання плати у разі перевищення розміру договірної потужності не обумовлюється підписанням додатку 1  та додатку 2 до договору, тобто відповідно до ст.ст.6, 627 ЦК України сторони на власний розсуд, не порушуючи принципу свободи договору, узгодили можливість замовлення відповідачем потужності на добу наперед (можливість отримання послуг) за умовами договору та визначили підстави, порядок виникнення обов`язку з оплати у випадку, коли обсяг використаної потужності перевищує обсяг договірної потужності за результатами звітного місяця, а отже досягли згоди щодо цієї істотної умови.
Скаржник вважає, що суд першої інстанції всупереч ч.3 ст. 631 ЦК України прийшов до хибного висновку, що період часу, за який позивачем здійснено розрахунок вартості плати за перевищення замовленої потужності газу ( травень - грудень 2019 року) включає в себе як період, що підпадає під правове регулювання умовами договору №1807000409 від 19.09.2018 в первісній редакції, а саме з травня 2019 по липень 2019 включно, так і період з серпня 2019 по грудень 2019, у якому набрали сили зміни до вказаного договору внаслідок укладення між сторонами додаткової угоди №1 від 29.07.2019, що призвело до виключення можливості отримання відповідачем відповідних потужностей в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби у період травня-липня 2019 року.
На думку скаржника, підписавши та скріпивши печаткою договір, відповідач тим самим погодився з його умовами, а також з тим, що за цим договором він може отримувати послуги з транспортування природного газу як за всіма трьома складовими, так і окремо кожну із складових вказаних послуг. Враховуючи те, що за укладеним договором (в первісній редакції) від моменту його підписання відповідачу не надавались послуги з розподілу замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи та послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі потверджених номінацій, які є складовими комплексу послуг з транспортування, то і підстав для підписання додатків 1, 2 до договору у сторін не було. 
Скаржник вважає, що з 01.05.2019 Оператори газорозподільних систем, в т.ч. і відповідач, зобов`язані здійснювати розрахунки за послуги транспортування природного газу у грошовій формі вартості забезпечення замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м3, що є платою за потужність. Виходячи зі змісту положень п. 2.3, 2.7 договору, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до договору взагалі не укладаються. У випадку не укладання додатку 1 відповідачем, як замовником послуг транспортування, не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як Оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період. Однак використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку.
Скаржник зазначає, що вартість перевищення замовленої потужності обчислювалася на підставі даних, визначених Оператором ГТС у звіті про використання договірної потужності, та тарифу, затвердженого НКРЕКП, який становить 157,19 грн за 1000 куб.метрів на добу без ПДВ, що повністю узгоджується з положеннями п. 7.1, п. 7.3 та п. 8.4 договору, послуги щодо перевищення замовленої потужності у період травня - грудня 2019 року були оформлені актами наданих послуг (містять дані щодо сумарного за результатами місяця обсягу перевищення замовленої потужності подобово, застосований тариф та вартість наданих послуг за результатами місяця), що підписані сторонами без зауважень.

ПАТ "Тернопільміськгаз" у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що судом першої інстанції вірно встановлено усі обставини справи з врахуванням наявних документів та прийнято законне та обгрунтоване рішення, апеляційна скарга є необгрунтованою.
Зокрема, відповідач зазначає, що предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання. Відповідно до пунктів 2.4., 2.8 договору №1807000409 від 19.09.2018, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та 2 (транспортування). Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу. Додатки №1, №2 та №3 сторонами не укладалися, сторонами не погоджено предмет договору транспортування №1807000409 від 19.09.2018, а саме договірної потужності та обсягу послуг транспортування.
Відповідач зазначає, що відповідно до п. 8.2 договору для послуг доступу до потужності на період однієї газової доби замовник зобов`язаний здійснити 100% попередню оплату, у розмірі не менше від вартості послуги доступу до потужності на період газової доби, яка планується для використання згідно з номінацією. Водночас доказів такої сплати з боку відповідача позивачем до матеріалів справи не додано. Відповідно до п.11.2. договору Оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою Оператора. Водночас, вказані акти направлялися на адресу відповідача поза строком, визначеним п.11.2. договору. Відповідач вважає, що акти наданих послуг за період з травня по грудень 2021 року не можуть підтверджувати перевищення замовленої (договірної) потужності.

Процесуальні дії у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022 справу №921/184/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Марко Р.І.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз", призначено розгляд справи на 08.02.2022 та витребувано з Господарського суду Тернопільської області  матеріали справи № 921/184/21.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 відкладено розгляд справи на 22.02.2022 та оголошено перерву в судовому засіданні до 09.03.2022
Представники скаржника та відповідача в судовому засіданні 22.02.2022 (в режимі відеоконференції)  виклали доводи  та заперечення  щодо вимог апеляційної скарги. 
Відповідач в судове засідання 09.03.2022 явку представника не забезпечив, в телефонному режимі представник відповідача повідомив суд, що всі доводи, які стосуються обставин даної справи ним наведено, щодо продовження розгляду справи не заперечив, суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників судового процесу.
Отже, в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто за відсутності уповноваженого представника відповідача.
Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 09.03.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи.

Між АТ «Укртрансгаз» (оператор) та ПАТ  «Тернопільміськгаз» (замовник) укладено договір транспортування природного газу № 1807000409 від 19.09.2018, згідно з яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п. 2.1 договору).
Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 2493 від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 договору).
Положеннями п. 2.3 договору визначено, що послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
Відповідно до п. 2.4 договору обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 транспортування) до цього договору.
Згідно п. п. 2.6 та 2.7 договору сторони погодили, що замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також планувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (аналогічні положення містяться у п.п.2.5 та 2.6 додаткової угоди №1 до договору).
У пункті 2.8 договору встановлено, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Відповідно до п. 3.2 договору Оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному договором.
Згідно із п. 6.1 та п. 6.2 договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу.
Відповідно до п. 7.1 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого кодексом.
Пунктом 8.1 цього договору встановлено, що величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей, визначених у додатку 1 до цього договору. Величина договірної потужності замовника визначається відповідно до розподілу потужності, який здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу та оформлюється додатком 1 до цього договору.
Відповідно до п. 11.1 договору, послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг.
У п. 11.2 договору визначено, що оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.
Замовник протягом 2-х днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від писання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку.
Відповідно до п. 13.1 договору, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Так у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу ( п. 13.5 договору).
В подальшому 29.07.2019 сторонами правочину підписано додаткову угоду №1 до договору транспортування природного газу № 1807000409 від 19.09.2018, якою змінено розділи ІІ-ХІІ договору та викладено їх в редакції даної додаткової угоди №1.
Так серед іншого, згідно п. 2.6 договору в редакції додаткової угоди №1, сторони погодили, що Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Так відповідно до п.2.7 договору в редакції додаткової угоди №1, додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Згідно з п. 3.2 договору у редакції вказаної додаткової угоди Оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному цим договором. 
Вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та / або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1 договору, в редакції додаткової угоди №1 від 19.07.2019). 
Позивач зазначає, що укладений між сторонами спору договір транспортування природного газу № 1807000409 від 19.09.2018 відповідає умовам типового договору -транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2497.
Як стверджує позивач, згідно п. 8.4 договору за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача ним здійснено розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці за період з травня по грудень 2019 року на загальну суму 3 373 775,66 грн.
На виконання вимог п. 8.4 договору позивачем було направлено в Інформаційній платформі відповідачу рахунки на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності за травень-грудень 2019 на загальну суму 3    373    775,66 грн та  Звіти про використання  замовленої потужності за травень -грудень 
Реєстр щодо відправлених файлів з Інформаційної платформи AT «Укртрансгаз» додано позивачем до позовної заяви.
Крім того, позивачем направлялись відповідачу Акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності 
№05-2019-1807000409/1000519 від 31.05.2019, 
№06-2019-1807000409/1000619 від 30.06.2019, 
№07-2019- 807000409/1000719 від 31.07.2019, 
№08-2019-1807000409/1000819 від 31.08.2019
№09-2019-1807000409/1000919 від 30.09.2019
№10-2019-1807000409/1001019 від 31.10.2019
№11-2019-1807000409/1001119 від 30.11.2019
№11-2019- 807000409/1001119, від 30.11.2019 
№ 12-2019-1807000409/1001219 від 31.12.2019, 
які відповідачем підписано без зауважень (том І а.с.27-34).
За твердженням позивача, відповідачем не здійснено сплату рахунків за перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року у строки, встановлені п.8.4 договору, чим порушено умови п, 2.5, 8.4 договору, а також права та інтереси позивача як кредитора у спірних правовідносинах.
Також у зв`язку з простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року, позивачем, на підставах п.п.13.1, 13.5 договору, ст. ст. 258 (з урахуванням п. 12 Прикінцевих та перехідних положень), ст. 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198, ст. 232 (з урахуванням п. 7 Розділу ІХ Прикінцевих положень) ГК України нараховано пеню в розмірі 431 619,60 грн, 3% річних від простроченої суми в розмірі 108 213,30 грн та інфляційні втрати в розмірі 67    509,92грн.
Вищенаведені обставини, а також, те, що досягти згоди щодо сплати існуючої заборгованості сторонам у досудовому порядку не вдалося, АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовом про примусове стягнення з  ПАТ "Тернопільміськгаз" 3 981 118,48 грн заборгованості з яких:
3    373    775,66 грн боргу з оплати перевищення замовленої потужності, 
431 619,60 грн 13,30 грн 3% річних 
та 67 509,92 грн інфляційних втрат.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.

Предметом позову у цій справі є матеріально-правова вимога про стягнення оплати за перевищення договірної потужності за травень-грудень 2019 року, підставою заявленого позову є неналежне виконання відповідачем зобов`язань з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності згідно з укладеним договором транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018.
Відповідно до ч.1 ст. 175 ГК України  майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно із ст. 509 ЦК України  зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами статті 526 ЦК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що в певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).
Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України)
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не кається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно з частиною першою статті 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до частин 1, 2 статті 32 Закону "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Отже, правовідносини між замовником та оператором газотранспортної системи щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування газу, у тому числі послуг балансування системи, що є складовими послуги транспортування природного газу, однією із особливостей яких є те, що вони здійснюються виключно на підставі договору транспортування, регламентуються, окрім як загальними положеннями про зобов`язання/договір та їх виконання, також спеціальними нормами, що регулюють правовідносини, які виникають стосовно функціонування газотранспортної системи України, зокрема положеннями Кодексу газотранспортної системи та Типового договору, який, з урахуванням приписів ч.4 ст.179 ГК України, визначає зміст та умови договору, укладеного між сторонами у цій справі.
Відповідно до п. 1 глави 3 «Основні засади доступу до газотранспортної системи» розділу І Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2497 від 30.09.2015, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за N1383/27828, затверджено типовий договір транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Відповідно до положень пунктів 1, 9, 10 глави 1 розділу VIII цього Кодексу (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. Замовлені величини розподілу потужності визначаються додатком до договору транспортування природного газу.
Як зазначалось вище та правомірно встановлено судом першої інстанції, 19.09.2018 між AT "Укртрансгаз" (оператором) та ПАТ`Тернопільміськгаз» (замовником) укладено договір транспортування природного газу №1807000409, п.2.1 якого встановлено, що оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Зокрема, у п.2.3 цього договору визначені послуги, які можуть бути надані замовнику за договором:
-          послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи ( далі - розподіл потужності);
-послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);
-послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
29.07.2019 між сторонами спору укладена додаткова угода №1 до договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018, п.1 якої встановлено викласти розділи ІІ-ХІІ договору в новій редакції. 
За умовами договору №1807000409 від 19.09.2018  в редакції додаткової угоди №1 від 29.07.2019 Оператор надає замовнику  послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п. 2.1 договору).
Відповідно до п.2.3 договору в редакції цієї угоди обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Згідно з п.2.7 договору в редакції цієї угоди додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. 
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Пунктом 6.1 договору встановлено, що Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього Договору
розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та /або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.
Згідно з п. 3.2 договору Оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному цим договором.
У випадку, якщо розрахунковий обсяг використання потужності відповідачем, визначений позивачем на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, відповідач зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів (п. 8.4 договору).
З огляду на викладене, судова колегія прийшла до висновку, що сторони, укладаючи додаток №1 до договору №1807000409 від 19.09.2018 узгодили можливість замовлення відповідачем потужності на одну добу наперед (можливість отримання послуг) за умовами договору та визначили підстави, порядок виникнення обов`язку з оплати у випадку, коли обсяг використаної потужності перевищує обсяг договірної потужності за результатами звітного місяця, а отже досягли згоди щодо цієї істотної умови.
Додаткова угода №1 від 29.07.2019 вступає в силу з моменту підписання та розповсюджує свою дію на відносини сторін з 01.05.2019 (на попередній період) і діє протягом всього строку дії договору.
Отже, помилковим є висновок суду першої інстанції, що період часу, за який позивачем здійснено розрахунок вартості плати за перевищення замовленої потужності газу (травень - грудень 2019 року) включає в себе як період, що підпадає під правове регулювання умовами договору №1807000409 від 19.09.2018 в первісній редакції, а саме з травня 2019 по липень 2019 включно, так і період з серпня 2019 по грудень 2019, у якому набрали сили зміни до вказаного договору внаслідок укладення між сторонами додаткової угоди №1 від 29.07.2019.
Відповідно до п. 1 гл.1 розділу VIII «Порядок укладення договору транспортування природного газу та фінансове забезпечення» Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.
Згідно з п.п.1,2,10 глави 1 розділу IX «Розподіл потужності» Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу/виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу/виходу, визначається відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається оператором газотранспортної системи на такі періоди: 1) річний - потужність в визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий рік, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового року; 2) квартальний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий квартал, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового кварталу (квартали газового року починаються 01 жовтня, 01 січня, 01 квітня або 01 липня відповідно); 3) місячний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий місяць, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового місяця (місяці - починаються кожного першого дня газового місяця); 4) на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності. Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Загальна потужність кожної віртуальної точки виходу до газорозподільної системи дорівнює сумі технічних потужностей усіх фізичних точок виходу до газорозподільної системи, які вона об`єднує.
Як зазначалось вище, відповідно до п. 2.3 договору обсяг послуги, що надається за договором №1807000409 від 19.09.2018, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Пунктом 2.7 додатку №1 до договору встановлено, що додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. 
Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Окрім того, відповідач повинен мати безпосередній доступ до газотранспортної системи, який забезпечується у місцях фізичного з`єднання з нею, тоді як право користування газотранспортною системою, зокрема, її потужністю на точках входу та виходу, право використання кожного виду потужності виникає на підставі договору (п. 1 глави 3 розділу І, п. 1 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Оператори газорозподільних систем для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат, замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу (п. 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Вказаними положеннями Кодексу ГТС на відповідача покладається обов`язок замовити гарантовану потужність для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат.
Оператор газотранспортної системи розподіляє вільну потужність у точках входу/виходу на річний, квартальний, місячний, на добу наперед періоди окремо для кожного виду потужності: 1) гарантованої потужності; 2) переривчастої потужності; 3) потужності з обмеженнями з урахуванням положень пункту 1 глави 8 цього розділу (п.3 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
При наданні доступу до гарантованої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності на гарантованій (постійній) основі. При наданні переривчастої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності, якщо для цього є технічна можливість, але має право в будь-який час (із додержанням мінімального часу на повідомлення про переривання) перервати надання послуги, якщо транспортування технічно неможливе (п. 4 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Отже, здійснення господарської діяльності відповідачем як Оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам.  У випадку не укладання додатку 1 відповідачем як замовником послуг транспортування не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як Оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період.
Однак використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку.
З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що виходячи зі змісту положень п. 2.3, 2.7 договору, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до договору не укладаються, в зв`язку із чим помилковим є висновок суду першої інстанції про обов`язковість укладення сторонами додатку №1. 
Також, помилковим є висновок суду першої інстанції, що умови договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018, як і додаткової угоди №1 від 29.07.2019 до цього договору, не містять таких його обов`язкових положень (умов), як: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями), що в свою чергу позбавляє можливість встановити на який саме період наданий доступ до потужності та в яких точках входу/або виходу, з якими технічними характеристиками цих точок тощо.
Також, судова колегія прийшла до висновку, що про виконання умов договору свідчать фактичні дії відповідача щодо їх виконання, а саме відповідачем надсилались повідомлення з довіреностями на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи на Інформаційній платформі, відповідно до п.2.8 договору відповідачем підписано акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) 
№ 05-2019- 1807000409/1000519 від 31.05.2019,  
№ 06-2019-1807000409/1000619 від 30.06.2019, 
№07-2019-1807000409/1000719 від 31.07.2019, 
№ 08-2019-1807000409/1000819 від 31.08.2019, 
№ 09-2019-1807000409/1000919 від 30.09.2019, 
№ 10-2019- 1807000409/1001019 від 31.10.2019,
№ 11-2019-1807000409/1001119від 30.11.2019, 
№ 12-2019-1807000409/1001219 від 31.12.2019, що є доказами досягнення сторонами згоди за договором щодо порядку визначення обсягів та вартості перевищення договірної потужності.
Отже, відповідачем вчинено дії на виконання умов договору, в зв`язку із чим твердження відповідача, що договір транспортування природного газу №1807000409  від 19.09.2018 є неукладеним спростовується сукупністю належних доказів у справі..
З огляду на вищенаведені обставини, помилковим є висновок суду першої інстанції, що договір слід вважати неукладеним лише в частині узгодження обсягу замовленої потужності (величина договірної потужності), а не в цілому, оскільки позивачем не доведено належними і допустимими доказами фактичні обсяги перевищення договірної (замовленої) потужності та замовленої договірної потужності відповідачем, враховуючи те, що після укладення договору відповідачем вчинені фактичні дії, що підтверджують схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, зокрема в частині отримання послуги перевищення замовленої потужності.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підтвердження позовних вимог, позивачем до позовної заяви надано звіти про використання замовленої потужності ПАТ "Тернопільміськгаз», які не містять розрахунку вартості перевищення розміру договірних потужностей з визначенням кількості замовлених точок входу та точок виходу, які мали бути узгоджені сторонами спору у відповідності до умов договору та Кодексу ГТС, як і відсутні алокації відборів та подач замовника, на підставі яких відповідно до умов договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018 та Кодексу ГТС має здійснюватись розрахунок вартості плати за перевищення договірної потужності.
Також судом встановлено, що рахунки на оплату, які сформовані позивачем та виставлені відповідачеві, містять, зокрема, таку графу, як: «перевищення замовленої (договірної) потужності, тис.м.3/добу».
Проте, аналізуючи та порівнюючи інформацію, яка наведена в поданих рахунках на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності № 05-2019-18070000409/ від 31.05.2019, №06-2019-1807000409/1000619 від 30.06.2019, №07-2019-1807000409/1000719 від 31.07.2019, №08-2019-1807000409/1000819 від 31.08.2019, №09-2019-1807000409/1000919 від 30.09.2019, №10-2019-1807000409/1001019 від 31.10.2019, №11-2019-1807000409/1001119 від 30.11.2019 та №12-2019-1807000409/1001219 від 31.12.2019 у графі «перевищення замовленої (договірної) потужності, тис.м.3/добу» з інформацією, наведеною у звітах про використання замовленої  потужності ПАТ «Тернопільміськгаз» за відповідні періоди, у графі: «розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю, тис.м.3/добу)» вбачається, що у рахунках визначена загальна кількість перевищення замовленої (договірної) потужності, що не відповідає визначеним в графі вихідним даним,тобто визначена не за добу.
Крім того, суд прийшов до висновку що ані рахунки на оплату, ані звіти про використання замовленої потужності не містять формул та порядку здійснення відповідного розрахунку ( з урахуванням того, що відповідно до умов додаткової угодої до договору внесено зміни до формули обрахунку перевищення замовником замовленої потужності), що, позбавляє суд можливості здійснити перевірку розрахунків, визначених позивачем у звітах про використану потужність, а отже і встановити правомірність чи неправомірність заявленої позивачем суми позовних вимог.
Щодо наведеного судова колегія зазначає таке.
Відповідно до п.15 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.
Згідно з пунктом 8 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС у випадку, якщо замовник послуг транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу.
Пунктом 8.4 договору встановлено, що у випадку перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця замовник сплачує додаткову плату, яка розраховується за формулою, визначеною у даному пункті договору. 
Підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені Оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до 15 числа місяця, наступного за газовим місяцем. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 8.4 цього договору, визначається за даними оператора.
Позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за травень-грудень 2019 року встановлено величину використаних відповідачем обсягів потужності точок входу/виходу.
Як вбачається із звітів про використання замовленої потужності, оскільки відповідачем не надано номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу, а вся потужність, яка була йому надана, є перевищенням замовленої договірної потужності. Відповідні звіти фіксують обсяги перевищення розміру використаної потужності над замовленою подобово.
Сумарні обсяги за результатами місяця (період травень-грудень 2019 року) містяться в актах наданих послуг, які підписані сторонами та скріплені відтисками печаток.
Згідно з постановою НКРЕКП №2001 від 21.12.2018 встановлено тимчасові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для AT «Укртрансгаз».
Постанова НКРЕКП №2001  від 21.12.2018 в частині застосування тарифу для точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем набрала чинності з 01.05.2019. Отже, з 01.05.2019 застосовується тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем з газотранспортну(ої) систему(и), який становить 157,19 грн за 1000 куб. метрів на добу без ПДВ.
Вказаний тариф затверджено відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на основі багаторічного стимулюючого регулювання, затвердженої постановою НКРЕКП №2517 від 30.09.2015 (далі - Методика).
Згідно з п. 4 розділу І Методики тариф на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу (далі - тариф для точок входу, тариф для точок виходу) - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м-3 (одиницях енергії) до одиниці часу в точках входу в газотранспортну систему та точках виходу з газотранспортної системи.
Як вбачається із актів наданих послуг, тариф, який застосовано позивачем для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності є тарифом, встановленим регулятором у відповідній точці виходу (що узгоджується з п.8.4 договору).
Відповідно до п 11.1 договору №1807000409 від 19.09.2018  сторони узгодили, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг.
З врахуванням наведеного, позивачем правомірно оформлено актами наданих послуг послуги щодо перевищення замовленої потужності у період травня - грудня 2019 року і які підписані сторонами без зауважень.
Отже, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що позивачем не надано первинних документів, які б свідчили про перевищення договірної потужності ПАТ «Тернопільміськгаз» у травні-грудні 2019 року відповідно до положень Кодексу ГТС, з огляду на що складені позивачем односторонні звіти про використання замовленої потужності та рахунки не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу перевищення замовленої договірної потужності.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). 
Позивачем заявлено до стягнення пеню, 3% річних та інфляційні нарахування.
Статтею 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до п. 13.1 договору сторони узгодили, що, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Так у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).
Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
З огляду на викладене, у зв`язку із простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень-грудень 2019 року позивачем правомірно, нараховано відповідчу пеню, інфляційні втрати  та 3% річних.
Здійснивши перевірку розрахунків позивача, апеляційний суд прийшов до висновку, що позивачем правомірно нараховано відповідачу 431 619,60грн пені,                     67    509,92грн інфляційних втрат та 108 213,30грн 3% річних у зв`язку із простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень-грудень 2019 року.
З огляду на вищенаведені обставини справи у сукупності наданих доказів, судова колегія зазначає, що позовні вимоги  щодо стягнення з відповідача 3    981 118,48грн є правомірними та  такими, що порушують права позивача.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції на адресу суду надійшла заява відповідача про застосування строків позовної давності, в якій відповідач зазначає, що за умовами укладеного між сторонами договору на транспортування природного газу здійснюється переміщення продукції (природного газу) трубопроводами і така діяльність підпадає під визначення перевезення вантажів. Позивач є саме перевізником у розумінні положення ч.5 ст.315 ГК України. Враховуючи п.8.4 договору, шестимісячний строк позовної давності для звернення позивача до суду з вимогою про стягнення основної заборгованості за надані послуги сплив . Позивач звернувся з цим позовом поза межами строку позовної давності. До вимог про стягнення пені, інфляційних та 3% річних слід також застосувати спеціальний строк позовної давності.

Щодо застосування строку позовної давності судова колегія зазначає таке.
Станом на момент виникнення спірних правовідносин відносини з транспортування природного газу регулювались законом "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС.
Відповідно до ч.І ст.32 Закону "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу (абз.2 ч.1 ст.32 Закону "Про ринок природного газу".
З наведеного вбачається, що Закон України "Про ринок природного газу" передбачає необхідність врахування оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу крім положень законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, також і умов договору, на підставі якого такі послуги надавались.
Станом на момент виникнення спірних правовідносин діяв Кодекс ГТС, який визначав договір транспортування природного газу як такий, за яким оператор ГТС надає замовнику комплекс послуг (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування, п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС), що зумовлене особливостями функціонування ринку природного газу після набрання чинності Законом "Про ринок природного газу".
Судова колегія зазначає, що відносини у цій справі виникли на підставі договору транспортування природного газу магістральними трубопроводами, укладеного у 2019 році. Отже, договір транспортування природного газу магістральними трубопроводами, як особливий вид договору відповідно до п.15 ч.3 ст.4 Закону "Про засади функціонування ринку природного газу" визначає транспортування природного газу як послугу, відповідно до якої виконавець зобов`язується транспортувати природний газ, довірений йому замовником, магістральними трубопроводами до пункту приймання-передачі газу та передати його замовнику, а замовник зобов`язується сплатити газотранспортному підприємству встановлену в договорі вартість транспортування (ч.І ст.13 зазначеного Закону).
Договір транспортування природного газу магістральними трубопроводами застосовувався з урахуванням норм Кодексу ГТС, у зв`язку з чим виконання його положень без надання зазначених вище послуг є фактично неможливим. Однак такі послуги не є самостійним предметом зазначеного договору, необхідність їх надання обумовлена особливостями функціонування ринку природного газу, а самі послуги розподілу потужності та балансування є допоміжними та такими, що створюють умови безпечного переміщення природного газу відповідними газопроводами, можливість контролю оператором ГТС виконання сторонами договору покладених на них обов`язків тощо.

Магістральний газопровід (або сукупність таких газопроводів), якими здійснюється транспортування природного газу, належить до системи трубопровідного транспорту України.
Так, газопроводом є споруда зі щільно з`єднаних між собою труб, призначена для переміщування газу (розд. II Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів, затверджених наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 27.01.2010 №11).
Абзацом 12 ч. 1 ст.1 Закону "Про нафту і газ" передбачено, що магістральний трубопровідний транспорт нафти і газу - технологічний комплекс - окремий трубопровід (або сукупність трубопроводів) та пов`язані з ним єдиним технологічним процесом об`єкти, за допомогою яких здійснюється постачання нафти і газу споживачам, включаючи транзитне постачання через територію України.
Відповідно до ст.2 Закону "Про трубопровідний транспорт" магістральний трубопровідний транспорт належить до системи трубопровідного транспорту України.
З наведеного вбачається, що транспортування природного газу відповідно до договору транспортування природного газу магістральними трубопроводами здійснюється з використанням газопроводу, який, у свою чергу, належить до системи трубопровідного транспорту України.
Частина 1 ст.306 ГК України прямо передбачає, що транспортування продукції трубопроводами є перевезенням вантажів.
Перевезення вантажів здійснюють вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний jncnopT та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт, інші види транспорту (ч.2 ст.306 ГК України).
Загальні умови перевезення вантажів, а також особливі умови перевезення окремих видів вантажів (вибухових речовин, зброї, отруйних, легкозаймистих, радіоактивних та інших небезпечних речовин тощо) визначаються цим Кодексом і виданими відповідно до нього транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами (ч. 5 ст.306 ГК України).
Відповідно до ч.5 ст.307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно- правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов`язань.
Відповідно до ч.5 ст.315 ГК України для пред`явлення перевізником до вантажовідправників та вантажоодержувачів позовів, що випливають з перевезення, встановлюється шестимісячний строк.
Подібна до викладеної вище позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.07.2020 у справі №920/206/19 та від 23.07.2020 у справі №920/180/19.
На підставі наведеного судова колегія прийшла до висновку щодо встановлення позовної давності в шість місяців для договору транспортування природного газу магістральними трубопроводами.
Отже, враховуючи те, що за умовами укладеного між сторонами договору на транспортування природного газу діяльність сторін підпадає під визначення перевезення вантажів, позивач є саме перевізником у розумінні положення ч.5 ст.315 ГК України, враховуючи п.8.4 договору, строк оплати послуг, наданих у період з травня по грудень 2019 року, настав з 15.05.2019 по 15.01.2020, відповідно шестимісячний строк позовної давності для звернення позивача до суду з вимогою про стягнення основної заборгованості за надані послуги сплив з 15.11.2019 по 15.07.2020. 
З огляду на викладене, позивач звернувся з цим позовом поза межами строку позовної давності, тобто зі спливом шестимісячного строку позовної давності.
Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці є допустимим за умови передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права має базуватися на критеріях, які дадуть змогу передбачити юридичні наслідки своєї поведінки (п.3.1 рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010 №17-рп/2010).
При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що за змістом частини першої статті 51 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

В силу положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" завданням суду є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, прав і свобод, тоді як особливо вузьке тлумачення процесуальних норм суперечить цим завданням. 
Пунктами 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на описані вище встановлені обставини, Західний апеляційний господарський суд вважає, що рішення суду винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, відтак, у відповідності до вимог до ст.277 ГПК України, наявні обгрунтовані підстави для скасування прийнятого у справі судового рішення і ухвалення нового про відмову в позові.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.
Керуючись ст. ст. 129, 231, 269, 270, 275, 277, 282 ,284 ГПК України, 
Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" б/н від 05.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/160/22 від 10.01.2022) задоволити частково.
2. Рішення Господарського суду Тернопільської області  від 09.12.2021 у справі №921/184/21 скасувати. В позові відмовити.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені статтями 287, 288 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 21.03.2022.

Головуючий суддя                                                  Галушко Н.А.

Суддя                                                                      Желік М.Б.

Суддя                                                                      Марко Р.І.