ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 463/9251/19
провадження № 51-3540 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                         ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140040001840, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено йому покарання у виді 60 годин (шістдесяти годин) громадських робіт.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволений частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 1000,0 гривень (одну тисячу гривень) моральної шкоди.
У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_8 ухвалено відмовити.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 27 липня 2019 року близько 02 год. 00 хв., знаходячись на загальному балконі будинку АДРЕСА_2 , діючи цілеспрямовано, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс кулаком удар у верхню частину тулуба потерпілої ОСОБА_8 . Внаслідок нанесеного удару, потерпіла отримала забійну підшкірну гематому грудної клітки зліва, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.
Таким чином, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 . Захисник просить залишити без розгляду.
Захисник зазначає, що в порушення вимог ст. 94 КПК місцевим судом допущено однобічність судового розгляду. Суд першої інстанції не надав оцінки заявам потерпілої ОСОБА_8 , які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні.
Захисник зазначає про необєктивну оцінку показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , допитавши останню по суті обвинувачення ОСОБА_7 , а не в якості свідка слідчої дії – слідчого експерименту.
Суд першої інстанції не навів, на думку захисника, а суд апеляційної інстанції не спростував доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне визнання судом першої інстанції допустимим доказом висновку експерта № 736 від 15 серпня                 2020 року.
Апеляційний суд також, як зазначає захисник, не спростував доводів апеляційної скарги про недопустимість як доказу протоколу огляду предмету.
Суд апеляційної інстанції, на думку захисника, не спростував суперечливих висновків суду першої інстанції щодо недоведеності потерпілою належними доказами факта завдання шкоди за участю відповідача, розміру завданої шкоди, а також факта того, що відповідач є заподіювачем шкоди.
Захисник зазначає про залишення поза увагою судами попередніх інстанцій недотримання умов проведення слідчого експерименту.
Захисник вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає ст. 419 КПК, висновки якої при цьому мотивовані оцінкою доказів, у повторному дослідженні яких захиснику було відмовлено на підставі ч. 3 ст. 404 КПК.
У судовому рішенні відсутнє обгрунтування часткового задоволення позовних вимог потерпілої в частині моральної шкоди.
Поданий цивільний позов, на думку захисника, не відповідає вимогам статей 175, 177 КПК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти касаційної скарги захисника та просила її не задовольняти.
 У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просила касаційний розгляд проводити за її відсутності.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд керується фактичними обставинами, установленими місцевим та апеляційним судами.
Натомість зазначені обставини перевірив суд апеляційної інстанції в межах доводів сторони захисту в апеляційній скарзі. За результатами перевірки не було встановлено порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.
Верховний Суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого частиною1 ст. 125 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, даними в суді засудженим ОСОБА_7 , який не визнавав вини та пояснив, що тілесних ушкоджень                    ОСОБА_8 він не завдавав, тільки 27 липня 2019 року відштовхнув останню у відповідь на те, що потерпіла почала знімати на мобільний телефон, як він гасить пожежу на загальному балконі. 
Крім того, суд узяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила,                              27 липня 2019 року вночі, вона постукала у двері квартири, де проживає ОСОБА_7 . Він відчинив двері, вона просила його припинити голосно кричати. При цьому, засуджений відразу почав висловлюватися на її адресу нецензурною лайкою та погрожувати їй. Вона повернулася до своєї квартири за мобільним телефоном, щоб зафіксувати на відео таку поведінку. Біля квартири засудженого стояла тумба, на ній знаходилися пляшки з-під горілки, накриті газетою, яка горіла. Вона намагалася фіксувати дану ситуацію на відео і в цей час ОСОБА_7 раптово налетів на неї і вдарив рукою в її ліве плече, в результаті чого телефон випав з її рук, завдавши їй тілесні ушкодження.
Свідок ОСОБА_9 пояснила суду, що 27 липня 2019 року вночі у себе під вікнами почула крики. За вікном вона чула як засуджений ОСОБА_7 висловлювався на адресу ОСОБА_8 нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою. Вона бачила як засуджений наніс рукою один удар в плече потерпілої, після чого у неї з рук випав мобільний телефон. Свідок ОСОБА_10 пояснила, що 27 липня 2019 року вона знаходилася вдома та вночі почула гуркіт і крики на загальному коридорі, чула як ОСОБА_7 викрикував погрози. 
З виписки-епікризу з медичної карти стаціонарного хворого № 39 від 01 серпня 2019 року КНП ЛОР «8-а міська клінічна лікарня м. Львова», судом встановлено, що у ОСОБА_8 виявлено забій м`яких тканин грудної клітки зліва; з висновку експерта № 736 від 15 серпня 2019 року судом встановлено, що при обстеженні ОСОБА_8 лікарями КНП ЛОР «8-а міська клінічна лікарня м. Львова» 01 серпня 2019 року було встановлено діагноз: «Забій м`яких тканин грудної клітки зліва. Забійна підшкірна гематома грудної клітки зліва». На час проведення судово-медичної експертизи у потерпілої тілесних ушкоджень не виявлено. «Гематома» утворилась від дії тупого предмета, могла виникнути незадовго до звернення за медичною допомогою, і 27 липня 2019 року та відноситься до легкого тілесного ушкодження; з  висновку експерта від 24 січня 2017 року № 25 судом встановлено, що механізм виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 , показаний під час проведення слідчих експериментів з потерпілими, не суперечить судово-медичним даним їх виникнення; з протоколів слідчих експериментів від 23 жовтня 2019 року та фототаблиць до них за участі потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 судом встановлено, що остання вказала на місце, де знаходився ОСОБА_7 , який заподіяв тілесних ушкоджень потерпілій, де потерпіла знаходилася, як ОСОБА_7 наніс удар потерпілій у верхню частину тулуба та вказала на місце, де впав телефон, а також встановлено місце, де виник конфлікт, де знаходилася потерпіла і на якій відстані від ОСОБА_7 , місце розташування її квартири та як саме ОСОБА_7 наніс їй удар рукою в область грудної клітки; з протоколу огляду предмету від 23 жовтня 2019 року та фототаблиці до нього судом встановлено, що мобільний телефон марки «Samsung» моделі «SM-G530H» білого кольору, на захисному склі якого зверху з правої сторони наявне механічне пошкодження у вигляді тріщин, на задній поверхні телефону наявні потертості.
Місцевий суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , оскільки вони є не правдивими і дані з метою захисту її близької людини. При цьому, суд першої інстанції вважав, що саме показання потерпілої, свідків ОСОБА_9 та                        ОСОБА_10 відповідають фактичним обставинам справи, об`єктивно підтверджують їх і доповнюють обставини заподіяння потерпілій обвинуваченим легкого тілесного ушкодження..
Таким чином, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 125 КК, з чим обґрунтовано погодився і апеляційний суд за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту.
Посилання захисника на безпідставне взяття до уваги показань свідка                         ОСОБА_10 , яку було залучено в якості понятого на досудовому розслідуванні, проте допитано в суді по суті обвинувачення ОСОБА_7 , не ґрунтуються на вимогах закону.
Метою слідчого експерименту за змістом ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Саме з метою перевірки і уточнення відомостей прокурор, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, експериментального відтворення моделі об`єктивної реальності для того, щоб переконатись у ймовірності версії, побудованої на вже наявних відомостях.
Отже на момент проведення слідчого експерименту такі відомості вже мають бути наявними й КПК передбачає їх здобуття шляхом, зокрема, проведення  допиту з метою отримання відомостей, що мають значення для кримінального провадження.
Колегією суддів Верховного Суду встановлено, що дійсно свідок ОСОБА_10 була залучена понятою під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , під час якого остання відтворила обстановку та обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 на загальному коридорі  балкона, вказавши на місце, де знаходився                             ОСОБА_7 , де потерпіла знаходилася, як засуджений наніс удар потерпілій у верхню частину тулуба та вказала на місце  падіння телефону. 
Згідно усталеної судової практики участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був. Понятого необхідно розглядати як незаінтересованого суб`єкта пізнавальної діяльності,  який посвідчує власним підписом об`єктивність результату проведення слідчих дій.
За матеріалами кримінального провадження колегією суддів Верховного Суду встановлено, що поняті, зокрема і ОСОБА_10 , засвідчили своїми підписами протокол проведення слідчого експерименту 23 жовтня 2019 року від без будь-яких застережень чи зауважень.  Допит ОСОБА_10 у якості свідка проведено з дотриманням положень ст. 352 КПК, оскільки показання ця особа надавала під присягою, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Підстав вважати показання цієї особи недостовірними у судів попередніх інстанцій не було і додатково захисником у касаційній скарзі таких підстав не наведено.
Таким чином, Верховний Суд не знаходить підстав вважати допит вищевказаного свідка судом першої інстанції по суті обвинувачення  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки її свідчення в якості понятої також базуються на обставинах, свідком яких вона була. Показання ОСОБА_10 , надані останньою в якості свідка, щодо того, що вона вночі чула гуркіт і крики на загальному коридорі, як ОСОБА_7 викрикував погрози, обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку, що не суперечить вимогам закону.
Доводи захисника щодо недопустимості як доказу висновку експерта № 736 від                    15 серпня 2020 року через те, що судом не встановлено яким чином медичні документи надійшли до експертної установи, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Зазначені доводи захисника були предметом перевірки й апеляційного суду, суд  їх обґрунтовано відхилив та погодився із висновком місцевого суду про те, що їх оформлення не суперечить вимогам ст. 102 КПК України. Із висновками судів попередніх інстанцій погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Вимоги до змісту висновку експерта закріплені у ст. 102 КПК.
У цій частині Верховний Суд бере до уваги те, що експертиза №736 від 13 серпня 2019 року проведена експертом у передбачений законом спосіб, а саме: на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова ОСОБА_12 за клопотанням слідчого Личаківського ВП КУ НП у Львівській області ОСОБА_13 , експерт попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причини від виконання покладених на них обов`язків. При цьому опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом, як вимога до змісту висновку експерта, здійснений шляхом вказівки на надану виписку-епікриз № 39, що також була предметом дослідження суду першої інстанції.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами, що узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним в постанові від 27 січня 2020 року в справі № 754/14281/17.
Доводи сторони захисту, що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, оскільки проведені без участі підозрюваного, колегія суддів Верховного Суду також вважає безпідставними, оскільки відповідно до ч.3 ст.240 КПК України залучення до участі у слідчому експерименті підозрюваного є правом, а не обов`язком слідчого, що відповідає усталеній судовій практиці Верховного Суду.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду предмету від 23 жовтня 2019 року, з огляду на його невідповідність вимогам ст.104 КПК, також було предметом дослідження апеляційного суду, з оцінкою якого погоджується колегія суддів Верховного Суду.
Висновок про заподіяння саме засудженим потерпілій тілесних ушкоджень суди зробили на підставі логічного аналізу сукупності інших доказів, а саме показань потерпілої, свідків та висновків експертів, які в повній мірі узгоджуються зі встановленими фактичними обставинами, сумнівів у достовірності й належності яких у судів попередніх інстанцій не викликало, з чим погоджується і Верховний Суд.
Також не обґрунтованими є доводи касаційної скарги захисника про неправильне вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні стосовно         ОСОБА_7 .
Згідно ст. 129 КПК ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Оцінюючи правильність вирішення судом цивільного позову про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 1000 грн. моральної шкоди, апеляційний суд вважав законним і обґрунтованим у вироку визначення суми її відшкодування, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК. Колегія суддів касаційного суду погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, колегією суддів Верховного Суду  не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року щодо                                          ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3