ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2022 року
м. Київ
справа № 462/660/20
провадження № 51-5293 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                          ОСОБА_6 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 серпня                    2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140060000140, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Львові, зареєстрований та проживає на                                 АДРЕСА_1 ,  такого, котрий не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Залізничногорайонного суду м. Львова від 12 листопада 2020 рокуОСОБА_7  засудженого за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17 січня                       2020 року приблизно о 23:30, перебуваючи на АДРЕСА_2 , на землі знайшов (придбав) психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, та діючи повторно, став незаконно її зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту.
18 січня 2020 року приблизно о 1:25 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Сяйво, 11А у м. Львові, був зупинений працівниками поліції, котрі виявили у нього в зовнішній кишені куртки порошкоподібну речовину біло-рожевого кольору, що відповідно до висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, масою 36,38765 г., що є особливо великим розміром. 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 13 серпня 2021 року вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 рокув частині призначеного покарання змінив та постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання  з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.               
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд  у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 75 КК апеляційним судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні обставини, які були би підставою для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного йому за ч. 3                  ст. 309 КК, з випробуванням з іспитовим строком. Свого рішення у цій частині апеляційний суд не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону,  а саме ст. 419 КПК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду щодо                 ОСОБА_7 – скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 309 КК, а також вид та розмір призначеного засудженому покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на строк 5 років, у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість, є необґрунтованими.
Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.Домірність покарання за злочин                      є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна                    з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави                             й суспільства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до нього положень ст. 75 КК, що призвело до суворості призначеного йому покарання, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався. 
Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи ОСОБА_7 , дійшов умотивованого висновку про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, а тому обґрунтовано визнав рішення місцевого суду про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК невмотивованим та частково задовольнив вимоги сторони захисту.
Змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання               ОСОБА_7 , апеляційний суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а і з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, що засуджений, придбавши психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін в особливо великих розмірах, яку він незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту, вчинив тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, а також, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та призначив                ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Разом з тим, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, апеляційний суд зважив на щире каяття ОСОБА_7 , що підтверджується визнанням ним своєї вини,                             в результаті чого розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, відсутність обтяжуючих покарання обставин та тяжких наслідків, на всі дані про особу винного, котрий за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, а саме: постійне місце проживання, працевлаштований, має родину та на утриманні малолітню дитину, пройшов курс медикаментозного лікування наркотичної залежності.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції  ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.
Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вирішив звільнити засудженого від відбування покарання                                        з випробуванням, проте у разі порушення покладених на нього обов`язків, він буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду та свідчили би про неможливість досягти мети покарання через визначений судом апеляційної інстанції порядок його відбування, прокурор у касаційній скарзі не навів, а його доводи з приводу того, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину у сфері обігу наркотичних засобів, були враховані судом при призначенні йому покарання.
На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку застосований апеляційним судом щодо ОСОБА_7 захід примусу відповідає меті покарання,                                      є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого. 
Ухвала апеляційного суду в частині призначеного покарання достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Разом з цим, колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, приходить до висновку про те, що апеляційному суду необхідно було виключити з кваліфікації дій                        ОСОБА_7 за 3 ст. 309 КК таку кваліфікуючу ознаку злочину як повторність. 
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний судом винуватим у тому, що він 17 січня 2020 року вчинив злочин, передбачений                    ч. 3 ст. 309 КК, а саме: незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, в особливо великих розмірах, вчинене повторно.
Кваліфікуюча ознака – повторність інкримінована ОСОБА_7 у зв`язку із вчиненням ним раніше злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. 
Однак за вказане кримінальне правопорушення він був засуджений 13 квітня                  2009 року вироком Галицького районного суду м. Львова до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. 13 червня              2014 року ОСОБА_7 було замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи за місцем праці з відрахуванням 20% заробітку в дохід держави на невідбутий термін 1 рік 1 місяць 2 дні. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 1 листопада 2017 року ОСОБА_7 був звільнений від подальшого відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Тобто, судимість ОСОБА_7 за вказаним вироком на момент вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, була погашена.
Відтак, на час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (12 листопада 2020 року та 13 серпня 2021 року) в діях ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК була відсутня кваліфікуюча ознака – повторність.
Допущене апеляційним судом порушення можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни судових рішень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Враховуючи викладене, судові рішення щодо ОСОБА_7 необхідно змінити, виключивши з кваліфікації дій ОСОБА_7 за 3 ст. 309 КК таку кваліфікуючу ознаку злочину як повторність.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2020 рокута ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на таку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за 3 ст. 309 КК як повторність. 
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                             ОСОБА_3