ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 758/5719/16-к
провадження № 51-5770 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
особи, стосовно якої закрито
кримінальне провадження          ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанцій, на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 вересня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя 
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 368 КК, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 1 рік. 
За вироком суду ОСОБА_6 , перебуваючи згідно з наказом від 14 грудня 2012 року 
№ 428-12 на посаді заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві (надалі – Держспоживінспеція в м. Києві), будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду за таких обставин.
Відповідно до наказу від 26 лютого 2016 року № 85, виданого в.о. начальника Держспоживінспеція в м. Києві ОСОБА_8 , а також на підставі направлення про проведення перевірки від 26 лютого 2016 року №000042 заступнику начальника відділу ринкового нагляду Держспоживінспекції в м. Києві ОСОБА_6 було доручено проведення позапланової перевірки додержання і виконання вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду ТД «Канц Актив», розташованого за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 – А, м. Київ.
У період часу з 29 лютого по 16 березня 2016 року в ході проведення перевірки та під час зустрічей з комерційним директором – товарознавцем ТД «Канц Актив» 
ОСОБА_9 . ОСОБА_6 повідомив, що ним виявлено низку порушень вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду, у зв`язку з чим є усі підстави для вжиття у порядку, визначеному законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції», заходів щодо притягнення посадових осіб суб`єкта господарювання до відповідальності. 
14 та 16 березня 2016 року в приміщенні Держспоживінспекції в м. Києві за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, достовірно знаючи, що ТД «Канц Актив» не є юридичною особою, а використовується фізичною особою – підприємцем ОСОБА_10 (надалі – ФОП ОСОБА_10 ) як логотип під час здійснення господарської діяльності та є назвою магазину-складу, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 не вжив заходів, які міг вжити завдяки своєму службовому становищу, а саме не вчинив дій спрямованих на проведення перевірки в суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_10 характеристик продукції та додержання обов`язкових вимог щодо її безпеки, а при зустрічі з ОСОБА_9 повідомив останнього про можливість уникнути сплати штрафу ФОП ОСОБА_10 , за умови передачі йому грошових коштів у розмірі 10 000 грн.
Продовжуючи свої злочинні наміри, спрямовані на одержання неправомірної вигоди, в не встановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету № 403 Держспоживінспекції в м. Києві за вказаною вище адресою склав службову записку на ім`я в.о. начальника цієї інспекції 
ОСОБА_8 , в яку умисно не вніс відому йому інформацію стосовно того, що ТД «Канц Актив» є назвою складу-магазину та використовується суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_10 , не ініціював видачи документів для проведення перевірки вказаного ФОП, а зазначив, що суб`єкт господарювання ТД «Канц Актив», здійснення перевірки якого йому було доручено, відсутній за місцем реєстрації.
17 березня 2016 року, приблизно о 12 год 10 хв, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні службового кабінету, незаконно одержав від ОСОБА_9 обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн за невжиття заходів щодо проведення перевірки ФОП ОСОБА_10 та притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Київський апеляційний суд ухвалою від 06 вересня 2021 року скасував вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрив на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 06 вересня 2021 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Так, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор убачає у тому, що апеляційний суд безпідставно визнав докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події та протокол обшуку від 17 березня 2016 року, протокол огляду від 04 квітня 2016 року та протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) від 22 березня 2016 року, неналежними і недопустимими.
Вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що органом досудового розслідування допущено свідоме зловживання процесуальними правами, що призвело до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, де вони не могли бути проведені з огляду на вимоги частини 2 статті 246 КПК.
Також вказує, на те, що суд апеляційної інстанції позбавлений повноважень закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 373 КПК. 
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність прокурор убачає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме частини 1 статті 368 КК.
До Верховного Суду надійшли письмові заперечення ОСОБА_6 на касаційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що ухвала Київського апеляційного суду від 06 вересня 2021 року є законною та обґрунтованою, а тому просить залишити її без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги з підстав, зазначених у ній.
ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги, вважали її необґрунтованою, а ухвалу Київського апеляційного суду законною. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з нижчевикладеного.
Як передбачено статтею 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів статті 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
За правилами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначеним вимогам ухвала Київського апеляційного суду від 06 вересня 2021 року не відповідає.
Згідно з частиною 3 статті 237 КПК з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.
За змістом частини 3 статті 110 КПК рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.
КПК не передбачає обов`язкового винесення постанови про залучення спеціаліста, а отже, висновок апеляційного суду в цій частині не ґрунтується на вимогах закону.
Суд апеляційної інстанції визнав протокол огляду місця події від 17 березня 2016 року неналежним доказом, оскільки, на думку суду, його отримано з порушенням вимог статей 71, 103 – 106 КПК.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховним Судом неодноразово зазначалось про неухильне додержання судами вимог статей 84 – 90 КПК при оцінці доказів.
Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.
Отже, висновок суду апеляційної інстанції про неналежність протоколу огляду місця події у зв`язку з порушенням вимог стосовно його складання є неправильним. 
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, підхід Європейського Суду з прав людини  до вирішення питання допустимості доказів ґрунтується на концепції справедливого судового розгляду. Не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення.  
Суд апеляційної інстанції визнав недопустимими протокол огляду місця події та протокол обшуку від 17 березня 2016 року зокрема через порушення вимог статей 103 – 106 КПК, вказавши при цьому на наявність підстав, передбачених статтею 87 зазначеного Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 104 КПК (в редакції, яка діяла на момент проведення слідчих (розшукових) дій) у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Стаття 105 КПК вимагає долучення до протоколу особою, яка проводила процесуальну дію, додатків, серед яких є аудіо-, відеозапис процесуальної дії (пункт 3 частини 2 цієї статті). Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (частина 3 цієї статті).
Згідно з частиною 2 статті 106 КПК до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
За матеріалами кримінального провадження, 17 березня 2016 року проводились огляд місця події з 12 год 30 хв до 16 год 25 хв (т. 1, а. п. 97 – 102), обшук з 16 год 30 хв до 18 год 14 хв (т. 1, а. п. 117 – 122), освідування ОСОБА_6 (т. 1, а. п. 105, 106) та 
ОСОБА_11 (т. 1, а. п. 107, 108). Під час здійснення цих слідчих (розшукових) дій використовувалася відеокамера «Sony DCR-SX45E» з карткою пам`яті «Тranscend». Надалі 04 квітня 2016 року слідчим була оглянута карта пам`яті та відеофайли, скопійовані на два диски DVD-R(т. 1, а. п. 123, 124).
Суд погоджується з висновками апеляційного суду про недотримання вимог КПК в ході оформлення додатків до протоколів огляду місця події та обшуку, а саме з тим, що долучення носіїв інформації було здійснено безпосередньо не під час слідчої (розшукової) дії і на конверті, до яких поміщені диски, відсутні підписи слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, як того вимагає частина 3 статті 105 КПК, проте вважає ці порушення неістотними і такими, що не призвели до порушення права на захист.  
У судовому засіданні 08 серпня 2017 року були досліджені обидва диски (т. 3, а. п. 118 – 119). Сторона захисту звертала увагу на те, що надані стороною обвинувачення диски є копіями, проте жоден з учасників судового розгляду не ставив під сумнів достовірність відображення ходу та результатів слідчих (розшукових) дій. Отже, дослідження відеозаписів цих дій здійснювалися в умовах змагальності і не вплинули на загальну справедливість судового розгляду. Заявлене стороною захисту клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими (т. 3,а. п. 104 – 108), в задоволенні якого ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року (т.3, а. п. 111 – 112) було відмовлено, стосувалося НСРД і не стосувалося питання визнання очевидно недопустимими результатів обшуку.
Колегія суддів не погоджується з позицією апеляційного суду, який визнав протокол огляду місця події та протокол обшуку недопустимими доказами у тому числі через відсутність оригінальних примірників технічних носіїв.
У частині 3 статті 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа –ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до частини 1 статті  99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (частина 2 статті 8). Відповідно до статті 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила (за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу з файлами - CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.
Такий висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження 
№ 51-1878 кмо 21).
Колегія суддів не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про недопустимість результатів обшуку у зв`язку з тим, що, як зазначено в ухвалі цього суду, «згідно до відеозапису, вказаний обшук фактично проводили оперативні співробітники, саме вони знайшли грошові кошти, що інкримінуються ОСОБА_6 . При цьому, ухвалою слідчого судді дозвіл на такі дії розповсюджувався лише на слідчих в кримінальному провадженні… Будь-якого доручення на проведення обшуку оперативним співробітникам надано не було».
Верховний Суд неодноразово зазначав, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам (справа 
№ 663/820/15-к, провадження № 51-2075 кмо 20).
Проте, у цьому кримінальному провадженні, згідно з протоколом обшуку, слідча (розшукова) дія проводилась старшим слідчим Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 за участю ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , в.о. начальника Держспоживінспекціїм. Києві ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_13 , спеціаліста ОСОБА_14 , працівників УЗЕ в м. Києві ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . 
Залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення.
Протокол обшуку, складений у присутності зазначених вище осіб, доповнень та зауважень не містить.
Отже, колегія суддів вважає передчасними висновки про визнання протоколу обшуку від 17 березня 2016 року недопустимим доказом.
Стосовно доводів прокурора щодо безпідставного, на його думку, визнання апеляційним судом недопустимими результатів НСРД у зв`язку з порушенням вимог частини 2 статті 246 КПК, колегія суддів зазначає наступне.
Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами.
Підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування у цьому провадженні стала заява ОСОБА_9 від 14 березня 2016 року (т. 1, а. п. 76), у якій він повідомляв, що начальник відділу та головний спеціаліст Держспоживінспекції м. Києва вимагали в нього неправомірну вигоду за непритягнення до відповідальності за порушення Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».
Дозвіл на проведення НСРД був наданий слідчим суддею апеляційного суду 17 березня 2016 року за результатами розгляду клопотання старшого слідчого Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_19 , погодженого прокурором ОСОБА_13 . Усі НСРД були проведені до повідомлення ОСОБА_6 про підозру за частиною 1 статті 368 КК, тобто до 18 березня 2016 року.
Висновок апеляційного суду про те, «що 14 березня 2016 року в один і той же час, по одному і тому ж факту до ЄРДР були внесені відомості про злочин, передбачений частиною 1 статті 368 КК, а також відомості про злочин, передбачений частиною 3 статті 368 КК по факту вчинення цього злочину», не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки у витягу, сформованому 14 березня 2016 року, зазначена попередня правова кваліфікація (за частиною 3 статті 368 КК) (т. 1, а.п.75), в той час як витяг, у якому правова кваліфікація визначена за частиною 1 статті 368 КК, сформований 25 квітня 2016 року і в ньому міститься інформація про повідомлення ОСОБА_6 про підозру (т. 1 а.п. 74).  
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що апеляційним судом належним чином не перевірені матеріали кримінального провадження, аналіз яких є необхідним для висновку про недопустимість результатів НСРД з цієї підстави.
Крім того, Суд погоджується з доводами прокурора про відсутність у суду апеляційної інстанції повноважень закрити кримінальне провадження з підстав, не передбачених статтею 284 КПК.
На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції під час оцінки доказів, що призвело до передчасного рішення про невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати зазначене і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 вересня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                        ОСОБА_3